Судья Гаджиев Д.А.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Махачкала 18 января 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Зульфигарова К. 3., судей УвайсоваБ.З. и Асхабова А.А.,

рассмотрев в судебном заседании от 18 января 2011 года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора гор. Дербента Яралиева Т.Ш., кассационные жалобы потерпевших ФИО1, ФИО8 Р.С., ФИО7, ФИО2, ФИО3, ФИО4 и ФИО5, а также осужденной Зульфикаровои Э.М. на приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от 26 октября 2010 года, которым

Зульфикарова Э.М., <.>, замужная, имеющая двух детей в возрасте 5 и 12 лет, с высшим образованием, ранее не судимая, признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 159 ч.З; 159 ч.4; 159 ч.4; 159 ч.4; 159 ч.З; 159 ч,2 УК РФ, с назначением наказания:

по ч.З ст. 159 УК РФ (мошенничество в отношении ФИО14) - в виде лишения свободы сроком на два года без штрафа;

по ч.4 ст. 159 УК РФ (мошенничество в отношении ФИО8) - в виде лишения свободы сроком на пять лет без штрафа;

по ч,4 ст. 159 УК РФ (мошенничество в отношении ФИО7) - в виде лишения свободы сроком на пять лет без штрафа;

по ч.4 ст. 159 УК РФ (мошенничество в отношении ФИО9) - в виде лишения свободы сроком на пять лет без штрафа;

по ч.З ст. 159 УК РФ (мошенничество в отношении ФИО3 и ФИО4) - в виде лишения свободы сроком на два года без штрафа;

по ч.2 ст. 159 УК РФ (мошенничество в отношении ФИО5) - в виде лишения свободы сроком на один год.

В соответствии со ст.69 ч.З УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний Зульфикаровои Э.М. окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на шесть лет без штрафа.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на три года. Обязать осужденную Зульфикарову Э.М. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа осуществляющего исправление осужденного.

Суд постановил удовлетворить гражданские иски и взыскать с осужденной в пользу потерпевших: ФИО1 - 734 000 рублей; ФИО8 - 7 991

154 рубля; ФИО7. Д. Р. - 8 362 000 рублей; ФИО2 - 2 063 000 рублей; ФИО3 - 150 000 рублей; ФИО4 - 135 000 рублей; ФИО5 - 151 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., мнения прокурора Керимова С.А. и потерпевших ФИО1, ФИО8, ФИО7, полагавших кассационное представление и кассационные жалобы потерпевших подлежащими удовлетворению, а кассационную жалобу осужденной подлежащей отклонению, осужденной Зульфикаровой Э. М. и ее защитника адвоката Шахбанова Р.А., просивших удовлетворить кассационную жалобу осужденной и отклонить кассационное представление и кассационные жалобы потерпевших, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Суд признал Зульфикарову Э.М. виновной в совершении ряда эпизодов мошенничества с причинением ущерба: ФИО1. в период с мая по ноябрь 2008 года - в 734 000 рублей; ФИО8 с июля 2008 года по 31 декабря 2009 года, - в 7 991 154 рубля; ФИО7 с июля 2009 года по 31.12.2009 года - в 8 362 000 рублей; ФИО2 с августа по октябрь 2009 года, - в 2 063 000 рублей; ФИО3 с 12 ноября 2009 года по 23 декабря 2009 года, - в 380 000 рублей; ФИО4 с 12 ноября 2009 года по 23 декабря 2009 года, - в 305 000 рублей; ФИО5 15 ноября 2009 года - в 151 000 рублей.

Преступления совершены при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В представлении государственного обвинителя ставится вопрос об отмене приговора в отношении ФИО6 в связи с тем, что при назначении наказания не учел тяжести совершенных Зульфикаровой Э.М. преступлений с причинением особо крупного ущерба потерпевшим. Суд необоснованно признал смягчающими обстоятельствами наличие у Зульфикаровой малолетних детей, так как установлено, что дети постоянно проживают у бабушки, либо у других родственников осужденной, она им никакой помощи не оказывает.

В связи с установлением этих обстоятельств судом была избрана в отношении Зульфикаровой мера пресечения в виде заключения под стражу. Это решение суда было признано судебной коллегией по уголовным делам Верховного суда РД обоснованным.

Суд без достаточных оснований оставил ходатайство об исследовании записей на ДВД дисках, подтверждающих тяжесть совершенного осужденной преступления, мотивируя это отсутствием технических средств.

Выводы суда о возможности исправления Зульфикаровой Э.М. без назначения ей реального лишения свободы являются необоснованными. Зульфикарова должна быть изолирована от общества, ибо, находясь на свободе, она может продолжать заниматься преступной деятельностью.

3

В кассационной жалобе потерпевших ФИО1, ФИО8, ФИО7, ФИО2, ФИО3, ФИО4 и ФИО5 ставится вопрос об отмене приговора в связи с назначением ей чрезмерно мягкого наказания без учета тяжести совершенных ею преступлений. Суд не учел, что осужденная совершила мошенничества в отношении семерых потерпевших, которые на почве переживаний получили тяжелые заболевания. Вывод суда о частичном возмещении осужденной ущерба является необоснованным.

В кассационной жалобе осужденной Зульфикаровой ставится вопрос об отмене приговора и прекращении производства по делу за отсутствием события преступления. Ее вина не подтверждается доказательствами, суд при наличии противоречивых доказательствах, не указал по каким основаниям, он принял одни из доказательств, а другие отверг. Выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности и на правильное применение уголовного закона и определение меры наказания.

Она брала у ФИО7, ФИО8 и ФИО2 на реализацию ювелирные изделия. Все что они ей дали на реализацию, она по мере продажи изделия передала им деньги либо вернула сами изделия.

ФИО7 и ФИО8 с целью списать на нее свои долговые обязательства перед третьими лицами договорились написать в отношении ее заявления, подговорив к этому других лиц.

В конце ноября и в декабре 2009 г. ФИО7 давала ей на реализацию изделия на 900 т.р. - 1 млн. с возвратом до 31 декабря 2009г. 02 января 2010 года ФИО7 вместе с супругом незаконно проникли в ее жилище, и забрали ее из дома. ФИО7 забрала ее норковую шубу, из квартиры были, забраны ее вещи и ювелирные изделия, общей сложностью на сумму более миллиона рублей. Эти ее доводы суд не проверил. Суд в связи с тем, что она не обратилась в правоохранительные органы с заявлением по указанным фактам, сделал необоснованный вывод, что она дала ложные показания.

У ФИО1, друга ФИО7, она денег не занимала.

У Муслимовой она брала золотую цепочку на сумму 11 000 рублей, и реализовав ее, отдала деньги. Изделий на 140000 рублей у нее не брала, ее показания в этой части являются ложными.

Она осталась должна потерпевшим ФИО3 и ФИО4, но умысла на хищение у нее не было. Потерпевшие ФИО3 и ФИО4 в судебном заседании пояснили, что не считают, что она совершила в отношении них преступление. В ходе следствия ФИО3 и ФИО4 подавали заявления об отсутствии к ней претензий, данному обстоятельству суд оценку не дал.

Приговор не содержит доказательств ни по одному эпизоду обвинения, подтверждающего наличия у меня умысла на совершение мошенничества, и основан на ложных показаниях потерпевших. Все свидетели со стороны обвинения являются родственниками ФИО7, либо ее друзьями и соседями, и заинтересованы в исходе дела. Удовлетворение гражданских исков является незаконным.

4

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб потерпевших и осужденной, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из приговора суда следует, что Зульфикарова Э. М. признана виновной в совершении путем мошенничества трех хищений с причинением потерпевшим ущерба в особо крупных размерах, двух хищений с причинением крупного размера ущерба и хищения с причинения значительного ущерба потерпевшей.

Общая сумма ущерба по шести преступлениям составляет 19 986 154 рублей.

Суд пришел к выводу о необходимости назначения осужденной наказания с применением ст. 73 УК РФ, сославшись на добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, как на обстоятельство, смягчающее осужденной наказание.

Между тем, исходя их размера удовлетворенных судов исков, можно сделать вывод, что осужденная частично возместила ущерб лишь потерпевшим ФИО3 и ФИО4.

Однако ущерб по трем преступлениям в отношении потерпевших ФИО7, ФИО8 и ФИО2 превышающий в несколько раз установленный законодателем особо крупный размер, и составляющий в общей сложности 18 416 154 рублей, Зульфикаровой не погашен. Не погашен ущерб также потерпевшим ФИО1 и ФИО5. Общая сумма непогашенного осужденной ущерба согласно приговору составляет 19 586 154 рублей.

При таких обстоятельствах вызывает сомнение обоснованность признания судом в качестве смягчающего обстоятельства частичное возмещение имущественного ущерба.

Кроме того, суд при назначении осужденной наказания не учел, что пять из шести преступлений, в совершении признана виновной Зульфикарова, относятся к категории тяжких.

Суд не учел, что степень социальной опасности имущественных преступлений, кроме прочих критериев, определяется размером похищенного.

Таким образом, данная судом в приговоре оценка характера и степени общественной опасности содеянного Зульфикаровой, а также признание смягчающим ее наказание обстоятельствами сомнительные данные в качестве основания для назначения им наказания с применением ст. 73 УК РФ, не позволяет признать назначенное им наказание справедливым и соответствующим тяжести содеянного, обстоятельствам дела и данным о личности осужденной.

5

В связи с этим судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационного представления и кассационной жалобы потерпевших о несправедливости назначенного наказания осужденной вследствие мягкости.

В соответствии с ч. 1 ст. 240 и ч. 1 ст. 284 УПК РФ вещественные доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию в судебном разбирательстве. Однако приобщенные к делу записи на ДВД дисках судом исследованы не были, несмотря на ходатайство об этом стороны обвинения.

Судом при рассмотрении дела допущены и другие нарушения процессуальных норм.

В силу ч.1 ст. 277 и ч.ч. 2-6 ст. 278 УПК РФ перед допросом председательствующий устанавливает личность потерпевшего и свидетеля, выясняет их отношение к подсудимому и потерпевшему, разъясняет им права, обязанности и ответственность, предусмотренные ст. 56 УПК РФ. Свидетелю первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Судья задает вопросы потерпевшему и свидетелю после их допроса сторонами.

Однако председательствующий задавал вопросы потерпевшим и свидетелям
первым, выясняя у них, давали ли они ранее показания и подтверждают ли они
их, хотя эти показания в суде не оглашались. Эти действия

председательствующего, совершенные в нарушение требований ч. 3 ст. 278 УПК РФ могли вызвать сомнения в его объективности.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Между тем в приговоре содержатся ссылки на показания потерпевших и
свидетелей ФИО1, ФИО8, ФИО7, ФИО16, ФИО9, ФИО5, которые они давали в ходе очных
ставках с Зульфикаровой Э.М., хотя ни один из протоколов очных ставок в суде
не исследовался.

Согласно частей 2 и 4 ст. 271 УПК РФ суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо отказывает в его удовлетворении. Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Из протокола судебного заседания следует, что суд по ходатайствам потерпевших и защитника допросил в качестве свидетелей ФИО10, ФИО11., ФИО12 и ФИО13. Из протокола не ясно, когда заявлялись ходатайства о допросе указанных лиц, какова была позиция участников процесса по этим ходатайствам.

6

Доводы кассационной жалобы осужденной о том, что потерпевшие ФИО3 и ФИО4 в ходе следствия подавали заявления об отсутствии к ней претензий, а в судебном заседании пояснили, что не считают, что она совершила в отношении них преступление, не соответствуют содержанию протоколов допросов потерпевших в ходе досудебного производства и протоколу судебного заседания.

В то время доводы кассационной жалобы о том, что суд не указал по каким основаниям, он принял одни из доказательств, а другие отверг, являются обоснованными.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ в обвинительном приговоре должны быть изложены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства;

В суде по ходатайству защитника подсудимой был допрошен свидетель ФИО13, который показал, что он по просьбе Зульфикаровой Э.М. несколько раз по просьбе подсудимой передавал потерпевшей ФИО7 деньги. Он часто возил подсудимую к ФИО7. Потерпевшая при допросе свидетеля показала, что она передавала через ФИО13 Зульфикаровой Э.М. золотые изделия. Подсудимая утверждала, что после поездок на такси Хидирнабиева к потерпевшей она передавала ей деньги, (л. д. 208-209 т. 5)

Суд не выяснил у подсудимой размер переданных через Хидирнабиева сумм и в связи с чем эти суммы передавалась. У потерпевшей при свидетеле суд не выяснил, какие конкретно изделия с описанием их необходимых признаков и стоимости она передавала, свидетелю, как осуществлялся расчет за эти изделия.

Оценка показаниям свидетеля ФИО13 в приговоре не дана.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Между тем суд оценки каждому из представленных доказательств не дал, ограничивших указанием в приговоре" что показания подсудимой Зульфикаровой Э.М. противоречат показаниям потерпевших, свидетелей и другим материалам дела.

Согласно п.1 ст. 307 УПК РФ в обвинительном приговоре должны содержаться описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Соответствие выводов суда, изложенных в обвинительном приговоре по делу о хищении, фактическим обстоятельствам дела предполагает указание в нем наименований похищенных предметом с их описанием, их количества и стоимости.

7

Из показаний потерпевших следует, что у них были похищены конкретные ювелирные изделия, в их показаниях имеются описание похищенных предметов и их оценка.

Однако в приговоре содержится лишь вывод о хищении ювелирных изделий с указанием размера причиненного ущерба без приведения перечня похищенных изделий и стоимости каждого из похищенных предметов. Это обстоятельство затрудняет проверку обоснованность выводов суда о доказанности обвинения, и определение последствий, сопряженных с причинением ущерба.

При новом рассмотрении дела суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать и оценить все обстоятельства дела, в том числе подлежащие учету при назначении наказания, проверить доводы, изложенные в кассационном представлении и жалобах потерпевших и осужденной, и принять решение в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 383 и 388 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от 26 октября 2010 года в отношении Зульфигаровой Э.М. отменить, удовлетворив кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы потерпевших и осужденной.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Председательствующий К. 3. Зульфигаров

Судьи: Б.З. Увайсов