Судья Малачилаев Г.М.

Кассационное определение

г. Махачкала 20 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Увайсова Б.З., судей Гарунова И.З. и Мамалиева М.И., при секретаре Магомедове Г.М.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу защитников осужденного адвокатов Исаева М.А. и Абулмуслимова A.M. на приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 31 мая 2011 года, которым

Шейхбагандов К.А., <.>", имеющий высшее образование, ранее не судимый

осужден по ч.1 ст. 105 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., объяснение адвокатов Исаева М.А. и Абулмуслимова A.M. в интересах осужденного Шейхбагандова К.А., полагавших приговор подлежащим отмене с переквалификации действий осужденного на ч.1 ст. 109 УК РФ, мнение прокурора Керимова С.А., •полагавших приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору Шейхбагандов К.А. 26 марта 2009 года у ресторана «<.>» в г. Махачкале из-за неприязненных отношений с ФИО1 с целью его убийства, умышленно произвел в него выстрелы из пистолета и причинил ему пулевые ранения головы и мягких тканей грудной клетки. От полученных ранений ФИО1 4 апреля 2009 года скончался в больнице.

Шейхбагандов К.А. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что, опасаясь за свою жизнь, боясь осуществления ФИО1 своих угроз применить в отношении его нож, он стрелял вначале в воздух, а затем по автомашине потерпевшего, для того, чтобы остановить его. Пуля попала в ФИО1 в результате рикошета. Мотивом его действий было опасение за свою жизнь в связи с действиями ФИО1, а не желание совершить умышленное убийство.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней адвокаты Исаев М.А. и Абулмуслимов A.M. просят отменить приговор и переквалифицировать действия Шейхбагандова К.А. с ч.1 ст. 105 на ч.1 ст. 109 УК РФ.

В. обоснование жалобы указывается, что суд необоснованно пришел к выводу, что мотив на убийство ФИО1 у Шейхбагандова возник в связи с конфликтом между ними в октябре 2008 г.. При этом суд не учел, что после конфликта в октябре 2008 г. между ФИО1 и Шейхбагандовым состоялось примирение.

26.03.2009 г. Шейхбагандов пришел в ресторан «<.> с друзьями, желая обмыть покупку автомашины и не предполагал встретить там ФИО1, что подтверждается показаниями допрошенных в суде свидетелей.

Доказательств, свидетельствующих о наличие у подсудимого умысла на убийство ФИО1 до его прихода в ресторан, или его возникновении в процессе самого происшествия, сторона обвинения не представила. Суд также не установил таких доказательств.

Суд не дал оценки показаниям осужденного и свидетелей, согласно которым осужденный, увидев идущего на него с ножом потерпевшего ФИО1., производил предупредительные выстрелы с целью его остановки вверх и по автомашине потерпевшего.

Суд необоснованно положил в основу приговора показания потерпевших ФИО1. и ФИО3., данные ими со слов других лиц без указания источника получения информации и оставил без оценки противоречия в показаниях потерпевшего ФИО1. и ряда свидетелей обвинения.

Суд незаконно отказал в исследовании ксерокопии протокола допроса свидетеля ФИО2, изготовленной адвокатами с подлинника протокола, находившегося в подшитом деле, при ознакомлении с материалами дела. Из этого протокола видно, что 24 ноября 2009 г. свидетель показал, что Ибрагимов из автомашины вышел с ножом в руках и угрозами расправой в адрес Шейхбагандов.

Ксерокопия протокола допроса ФИО2 была приобщена прежним составом суда в качестве доказательства к делу и подвергнута двум экспертизам. Подлинный протокол после их ознакомления с делом следователем был изъят из дела и заменен другим протоколом с измененными показаниями свидетеля, в котором сведения о ноже отсутствуют. На это указывает различная нумерация на протоколе в деле и на ксерокопии с него и следы перепрошивки материалов дела.

Отказывая в оглашении этой ксерокопии протокола допроса, суд указал, что ксерокопия надлежащим образом не заверена. Между тем закон не предусматривает заверения следователем копий имеющихся в деле документов, изготовленных при ознакомлении сторон с делом. Оглашенным в суде заключениям экспертиз по исследованию ксерокопии протокола допроса суд оценки не дал.

Выводы экспертиз, подтверждающие возможность причинения ранений ФИО1 при обстоятельствах, изложенных Шейхбагандовым, судом во внимание не приняты.

В жалобе также указывается, что председательствующий по делу незаконно отказал в удовлетворении ходатайства защитников об его отводе. По мнению защитников, судья <.> проявил явную заинтересованность в исходе дела в пользу обвинения, что проявилось в том, что он на личном приеме отцу подсудимого, защитнику наряду с адвокатами, заявил, что по делу в любом случае будет вынесен приговор за умышленное убийство и нет необходимости в обеспечении явки свидетелей обвинения в суд, его сыну будет легче в колонии, а не в следственном изоляторе.

Кроме того, в судебном заседании 04 марта 2011 г., получив отрицательный ответ подсудимого о возможности проведения судебного заседания без участия адвоката Абулмуслимова A.M., председательствующий сказал: «Вам лучше находиться в колонии, чем в следственном изоляторе, т.к. допрос, свидетеля обвинения в отсутствии одного из адвокатов и оглашение или неоглашение показаний, не явившихся в суд свидетелей обвинения, не меняет квалификацию Ваших действий.»

Судьей незаконно было отказано в приеме жалобы на постановление об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе.

Они полагают, что председательствующий составил приговор заранее вне совещательной комнаты, поскольку он находился в совещательной комнате только час, а за это время проанализировать доказательства, и составить приговор было невозможно. Это, по мнению авторов жалобы, указывает на необъективность судьи.

В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель Алистанова Н.М. считает доводы жалобы необоснованными, просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалоба, а также возражения на нее, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно п.2 ст.380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пунктах 3 и 6 постановления от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» дал разъяснение, что при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

Однако по настоящему уголовному делу указанные требования закона и обязательные для судов руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации судом первой инстанции не выполнены.

Суд в обоснование своего приговора сослался как на доказательство вины подсудимого на показания потерпевших ФИО1 и ФИО3 (брата и отца ФИО1

Из показаний потерпевшего ФИО1. следует, что ему о происшествии известно от его очевидцев и односельчан. Шейхбагандов К. собрал возле ресторана своих родственников и друзей, чтобы расправиться с ФИО1. Он полагает, что Шейхбагандов К., увидев его брата в тот вечер в ресторане, захотел с ним расправиться, для чего собрал там своих родственников и друзей. Шейхбагандов К. выстрелил его брату в голову, а кто-то из сторонников Шейхбагандова выстрелил в живот ФИО1.

Таким образом, потерпевший ФИО1 не указал источника своей осведомленности и высказал предположения о мотивах действия Шейхбагандова.

Потерпевший ФИО3 (отец ФИО1 в своих показаниях, утверждал о совершении умышленного убийства его сына организованной вооруженной группой во главе с Шейхбагандовым, который стрелял в его сына спереди, а остальные стреляли в него сзади. Потерпевший также ссылался- на неназванных очевидцев, не указывая источника своей осведомленности, и на своего сына потерпевшего ФИО1

С учетом этих показаний потерпевших суд в силу ст. 87 УПК РФ обязан был установить источник их показаний и выяснить от кого конкретно им стали известны приводимые ими факты. Однако суд этих обстоятельств у потерпевших не выяснил.

Суд согласно ст. 88 УПК РФ обязан был оценить показания потерпевших в части, касающихся обстоятельств происшествия, очевидцами которого они не были, с точки зрения их допустимости, поскольку в силу п. 2 ч.2 ст. 75 УПК РФ показания, основанные на предположении, а также показания без указания источника осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам.

Показания потерпевшего ФИО1 о том, что выстрел в живот был произведен не осужденным, а кем-то из его сторонников, и показания потерпевшего ФИО3 о том, что в сына сзади стреляли другие лица, противоречат выводам суда о том, что в ФИО1 стрелял только Шейхбагандов.

В нарушение требований ст.ст. 87 и 88 УПК РФ оценка изложенным показаниям потерпевших, а также их противоречиям с показаниями очевидцев в приговоре не дана.

Суд в обоснование своего вывода о совершении Шейхбагандовым умышленного убийства ФИО1 сослался на показания свидетелей ФИО6, ФИО5 и показания свидетеля ФИО2 на предварительном следствии.

Как следует из показаний свидетеля ФИО6, изложенных в протоколе судебного заседания, через 2-3 минуты после выхода его, ФИО4 и ФИО1 из ресторана произошли выстрелы. Как из ресторана вышел Шейхбагандов <.> он не видел. Он видел только силуэт стрелявшего, стреляли из 2-3 разных оружий.

В этих показаниях свидетеля ФИО6 нет не только сведений о совершении Шейхбагандовым умышленного убийства, но и о производстве им выстрелов, а его показания о производстве выстрелов из 2-3 разных оружий противоречат выводам суда о том, что стрельбу производил только Шейхбагандов.

Эти показания, противоречащие выводам суда, в нарушение закона были оставлены судом без оценки.

Свидетель ФИО5 показал в суде, что он видел, как Шейхбагандов К. поверх автомашины стрелял в ФИО1, вышедшего из машины.

В связи с противоречиями в показаниях в суде были оглашены показания ФИО5, данные им 10.04.09 на предварительном следствии (т. 1 л. 113-116), а также показания, данные им в суде 25.02.10. и 23.08.10 (т.2 л. 157-158, т.З л.202-205)

10.04.09. ФИО5 показал, что 26.03.09 его, ФИО2) и других лиц к ресторану вызвал ФИО4) для поддержки ФИО1) на случай возникновения конфликта. Они прибыли к ресторану и когда ФИО1 и ФИО2 отошли от него, он отвлекся и не наблюдал за ними. Затем он услышал удары по стеклу и выстрелы, видел, как из машины с пассажирской двери вышли ФИО1 и ФИО2. Он видел оружие: у ФИО7) автомат или карабин «Сайга», у остальных лиц, находившихся с левой стороны автомашины, были пистолеты. ФИО7 из своего оружия стрелял в живот ФИО1, а Шейхбагандов <.> - в его голову из пистолета. ФИО8 произвел 1-3 выстрела в ФИО1, а затем стрелял в ФИО5 и других.

25.02.10 ФИО5 показал, что он показания на предварительном следствии давал в шоковом состоянии и их не подтверждает. Он не видел, как ФИО1 садился в машину, но видел, что в ФИО1 стрелял только Казбек поверх автомашины.

23.08.10 ФИО5 показал, что он приехал по вызову ФИО4 к ресторану, там уже были ребята. После его прихода из ресторана вышли ФИО2), ФИО1 и другие. Он видел, как ФИО1 сел в машину. ФИО2 сел в машину с ФИО1, чтобы не было конфликта с Шейхбагандовым <.> После этого прозвучали выстрелы, стрелял Казбек.

После оглашения его предыдущих показаний ФИО5 в суде показал, что в этих протоколах не всё указано правильно. Противоречия он может объяснить только тем, что был в шоковом состоянии.

Суд оценки противоречиям в показаниях ФИО5 в нарушение закона не дал.

Суд пришел к выводу, что показания свидетеля <.> на предварительном следствии, данные 27.03.2009 и 24.11.2009, являются достоверными. Показания ФИО2 в суде о выходе ФИО1 из автомашины с ножом в руке и угрозе им расправой Шейхбагандову суд признал недостоверными, данными с целью облегчения положения Шейхбагандова К.

Согласно показаниям ФИО2 и ФИО5 они пришли к ресторану по вызову ФИО4 для поддержки ФИО1, а ФИО2, поддерживая ФИО1, сел вместе с ним в одну машину. Учитывая это, суду следовало указать доказательства, на основании которых он пришел к выводу, что ФИО2 давая показания, желает облегчить участь Шейхбагандова.

Суд признал достоверными показания от имени ФИО2, содержащиеся в имеющемся в деле протоколе его допроса от 24.11.2009 г., исходя из того, что протокол подписан свидетелем. Между тем ФИО2, в суде оспаривал содержание этого протокола, утверждая, что в нем неверно отражены его показания, фактически он давал показания о ноже, бывшим у ФИО1.

По ходатайству защиты судом при отсутствии возражения сторон при предыдущем рассмотрении дела к делу была приобщена ксерокопия протокола допроса ФИО2 от 24.11.2009, скопированная по сообщению адвокатов ими при ознакомлении с материалами дела.

Ознакомившись с указанной ксерокопией, свидетель ФИО2 подтвердил, что в ней имеется его подпись и правильно отражены его показания.

Из показаний ФИО2, отраженных в ксерокопии протокола допроса, следует, что когда он и ФИО1 выходили из машины, ФИО1 вышел с ножом в руке. Он отошел в сторону, но слышал, как Казбек говорил: «успокойся, убери нож», на что ФИО1 нецензурно выразился в адрес Казбека и говорил: «я тебя не оставлю». Затем он услышал несколько выстрелов.

По ходатайству защиты по этой ксерокопии протокола допроса была назначена экспертиза, (т.2 л.д. 161-166)

Поскольку в соответствии с п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются иные документы, приобщив к делу ксерокопию протокола допроса и назначив по ней экспертизы, суд предал этому документу статус доказательства.

Заключения экспертиз по ксерокопии протокола были оглашены в суде. (т.5 л.д. 199)

Согласно заключению эксперта №346\1-1 от 16.03.2010 подпись и рукописные записи в ксерокопии протокола принадлежат Керимханову. (т.2 л.д. 185-189)

Согласно исследовательской части заключения эксперта №374\1-1 от 14.04.2010 (т. 2 л.д. 199-201) первая и третья страница копии получены с оригинала имеющегося в деле протокола. Вторая страницы на копии протокола не соответствует тексту и подписям соответствующей страницы оригинала. Однако это не позволяет утверждать о том, что представленная копия документа была Смонтирована, т.к. эксперт не исключает возможность замены второго листа представленного на исследование оригинала документа (представленного в качестве образца сравнения) после получения копии.

Исследование оригинала протокола также не выявило прямых признаков замены второго листа, однако это не исключает возможность факта такой замены, т.к. если данный лист был напечатан на том же принтере, на той же партии бумаги в узкий промежуток времени и был подписан той же ручкой, признаки могут и не выявиться.

По результатам исследования эксперт пришел к выводу, что либо копия протокола допроса свидетеля ФИО2 от 24.11.2009 получена путем монтажа; либо после изготовления (получения) указанной копии протокола заменен второй лист в оригинале протокола допроса свидетеля ФИО2 от 24.11.2009.

Закон не предусматривает заверения кем-либо полученных при ознакомлении с делом при помощи технических средств копий материалов дела.

Предоставленное п. 7 ч.1 ст. 53 и ч.2 ст.217 УПК РФ право снятия копий с материалов уголовного дела, в том числе и при помощи технических средств, направлено не только на реалицию защитниками своих прав, но и для предотвращения противозаконных действий с материалами дела.

Поэтому суду с учетом выводов заключения эксперта №374\1-1 от 14.04.2010 г. следовало выяснить, заменен ли второй лист в оригинале протокола допроса свидетеля ФИО2 от 24.11.2009 после получения копии протокола, либо представленная ксерокопия получена путем монтажа.

Без выяснения этих вопросов суд не мог дать оценку протоколу допроса от 24.11.2009.

Доводы кассационной жалобы о том, что материалы дела после ознакомления обвиняемого и защитника могли были перешиты заслуживают внимания, поскольку на протоколе в деле и на ксерокопии с него, несмотря на то, что заключением экспертизы признано, что ксерокопия получена с оригинала, имеется различная нумерация.

Судом в нарушения закона не дана оценка исследованным в суде доказательствам-заключениям экспертов №346\1-1 от 16.03.2010 и №374\1-1 от 14.04.2010. Между тем сам председательствующий в протокольном определении признавал необходимость оценки заключений экспертиз в приговоре, (т. 5 л.д. 201)

Согласно заключению эксперта №115 от 16.04.2009 на поверхности крышы автомашины ВАЗ-2108 за <.> имеются два огнестрельных касательных повреждения.

Заключениями экспертов № 194/3, № 135 от 18.05.2010 установлено, что изъятая в салоне автомобиля ВАЗ-2108 и извлеченная из головы ФИО1 две пули деформированы. Деформации пуль могла произойти в результате их столкновения с поверхностями деталей автомашины ВАЗ-2108.

Согласно заключению медико-криминалистической экспертизы № 203 мко от 21.04.2010 г. причинение ФИО1 ранений при нахождении его в салоне автомобиля, исключено. Не исключено причинение ФИО1 слепого огнестрельного ранения головы в результате попадания одного из отрикошетивших от крыши автомобиля снарядов.

Однако оценки совокупности этих заключений с учетом очевидцев происшествия, в приговоре не дано. Между тем необходимо было указать, чьим показаниям: подсудимого, потерпевших и свидетелей соответствуют эти заключения.

Вместо оценки заключений экспертиз суд ограничился ничем не обоснованной ссылкой на то, что не имеет правового значения, каким образом пуля, выпущенная из пистолета Шейхбагандова К., попала в голову ФИО1, без рикошета или отрикошетившись об крышу автомашины.

По изложенным выше основаниям приговор в отношении Шейхбагандова К.А. не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене по доводам кассационной жалобы.

Вместе с тем судебная коллегия находит, что доводы авторов кассационной жалобы о заинтересованности судьи <.>. в исходе дела и необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства об отводе материалами дела, и в частности протоколом судебного заседания, не подтверждаются.

С учетом этого судебная коллегия находит доводы кассационной жалобы о том, что имелись основания для отвода судьи необоснованными.

Не подтверждаются и доводы о необоснованном отказе председательствующим в приеме их кассационной жалобы на постановление об отклонении отвода.

Согласно п. 2 ч. 5 ст. 355 УПК РФ, не подлежат обжалованию в кассационном порядке определения или постановления, вынесенные в ходе судебного разбирательства об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства.

Поэтому постановление судьи об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства об отводе, как промежуточное судебное решение, не может быть незамедлительно обжаловано. Проверка законности и обоснованности такого постановления может осуществляться одновременно с проверкой обжалованного решения, принятого по делу после завершения рассмотрения дела.

Доводы кассационных жалоб о необъективности председательствующего и составлении им приговора вне совещательной комнаты, поскольку за время его нахождения невозможно было проанализировать доказательства, и составить приговор, материалами дела не подтверждаются.

Поэтому в изложенной части кассационная жалоба не может быть удовлетворена.

При новом рассмотрении дела следует дать оценку всем представленным сторонами обвинения и защиты доказательствам, заключениям экспертов и всем исследованным по делу доказательствам. По результатам рассмотрения принять законное и обоснованное решение, дав правильную правовую оценку действиям Шейхбагандова.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ,

судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 12 октября 2010 г. в отношении Хейхбагандава К.А. отменить, частично удовлетворив кассационную жалобу его защитников адвокатов Исаева М.А. и Абулмуслимова A.M.

Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.