судья Магомедов М.Г.

дело №22-1794/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 27 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Увайсова Б.З.,

судей Седрединова З.Б. и Гарунова И.З.,

при секретаре Набиеве М.Г.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя, помощника прокурора г. Каспийска РД Черкесова К.А. на приговор Каспийского городского суда РД от 21 ноября 2011 года, которым

Испагиева З.М., <.> имеющая среднее специальное образование, замужняя, работающая <.> ранее не судимая

оправдана по обвинениям в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 234, ч. 3 ст. 234, ч. 3 ст. 234, ч. ст. 174.1 УК РФ за отсутствием в ее действиях состава преступления.

Магомедова Х.Ш., <.>, имеющая высшее образование, не замужняя, временно не работающая, ранее не судимая

признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30-ч.3 ст. 234 и ч.3 ст. 30-ч.3 ст. 234 УК РФ с назначением наказания: по ч.3 ст. 30-ч.3 ст. 234 УК РФ – в виде лишения свободы сроком на 3 года, по ч.3 ст. 30-ч.3 ст. 234 УК РФ – в виде лишения свободы сроком на 3 года. По совокупности преступлений Магомедовой Х.Ш. назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы. Согласно ст. 73 УК РФ постановлено считать лишение свободы условным с испытательным сроком на 3 года.

Магомедова Х.Ш. обязана не менять место постоянного жительства без уведомления органа, ведающего контролем над осужденными.

Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., мнение прокурора Мурзагельдиева Ш.О., полагавшего приговор подлежащим отмене по основаниям, изложенным в кассационном представлении, объяснения адвокатов Магомедовой Х.Ц. и Вагидова Я.В., считавших приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

Испагиева З.М. обвинялась в совершении группой лиц по предварительному сговору трех преступлений, связанных с незаконным сбытом и хранением в целях сбыта в крупном размере лекарственного препарата «Трамал», содержащего в своем составе сильнодействующее вещество «Трамадол».

Она же обвинялась в сделке в крупном размере с денежными средствами, приобретенными ею в результате совершения преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами.

Обстоятельства предъявленных Испагиевой З.М. обвинений подробно изложены в обвинительном заключении и в приговоре суда.

Приговором суда Испагиева З.М. по предъявленному обвинению оправдана за отсутствием в ее действиях составов указанных преступлений.

Согласно приговору Магомедова Х. Ш. 3.11.2010 г. и 23.03.2011 г. в г. Каспийске РД совершила покушения на незаконный сбыт в крупном размере лекарственного средства «Трамал», содержащего в своем составе сильнодействующее вещество «Трамадол».

Обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре.

В кассационном представлении государственного обвинителя, помощника прокурора г. Каспийска РД Черкесова К.А. ставится вопрос об отмене приговора суда, как незаконного, необоснованного и несправедливого, выводы которого не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Суд необоснованно признал достоверными показания подсудимых Испагиевой З.М. и Магомедовой Х.Ш. в суде, данные ими с целью избежать уголовной ответственности, а также показания в суде заинтересованной в исходе дела свидетеля ФИО7, не дав оценки их показаниям в ходе предварительного следствия.

Показания Испагиевой З.М. и Магомедовой Х.Ш. в суде не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и опровергаются представленными доказательствами. При этом в кассационном представлении воспроизводятся все изложенные в обвинительном заключении доказательства.

Суд необоснованно признал обоснованными доводы Испагиевой З.М. об оказании на нее в ходе предварительного давления со стороны следователя. Между тем Испагиева З.М. и ее адвокат с жалобами на неправомерные действия следователя не обращались.

В изъятом в аптечном пункте журнале предметно-количественного учета сильнодействующего лекарственного препарата «Трамал» имеются записи о приобретении 150 упаковок этого препарата. Однако согласно документации, находящейся в деле, Испагиева З.М. приобрела лекарственный препарат «Трамал» в ООО «Фирма АС-престиж»: в июле-августе 2009 года на сумму 3.301.760 рублей, в январе 2011 года на сумму 5.157.000 рублей и в сентябре 2011 года на сумму 4.125.600 рублей.

Испагиева З.М. хранила лекарственный препарат «Трамал» дома и в необорудованном для его хранении помещениях в г.Каспийске по <.> При этом часть из 1684 блистера СДВ, находилось в заводских упаковках, а другая часть была расфасована в полимерные пакеты по 100 блистеров в каждом, что говорит об её умысле на незаконное хранение и сбыт СДВ.

«Трамал», приобретенный в ООО «Фирма АС - престиж», Испагиевой З.М. был незаконно сбыт, что подтверждается отсутствием рецептов и записей в журнале предметно-количественного учета, в котором необходимо учитывать движение сильнодействующих лекарственных веществ.

Суд оставил без оценки показания свидетелей ФИО2 и ФИО3, из которых следовало, что они регулярно приобретали сильнодействующее лекарство «Трамал» у Испагиевой в аптеке <.>, <.>, по цене 750 рублей за один блистер. При этом ФИО2 и ФИО3 при отсутствии у них денег приобретали этот препарат под залог военного билета и паспорта, которые были найдены у Испагиевой в ходе обыска.

Оставлены без оценки и показания свидетеля ФИО1 о том, что 12 июня 2011 года в г. Каспийске он приобрел в аптеке три блистера лекарственного препарата «Трамал» у девушки, которая знает его как постоянного покупателя этого препарата. Приобретенные им три блистера «Трамал» он выдал сотрудникам наркоконтроля, которые вошли внутрь аптеки, а его вывели доставили в Управление наркоконтроля в г. Махачкалу.

Согласно экспертному заключению № 14/9 ф/х от 09.06.2011г. общая сумма незаконно полученного аптечным пунктом дохода при реализации лекарственного препарата «Трамал» в период с 01.01.2009 года по 31.12.2010 год составила 162.186.750 рублей. Суд необоснованно критически оценил это заключение эксперта, указав, что оно носит предположительный характер.

Довод суда об отсутствии предварительного сговора между Испагиевой З.М. и Магомедовой Х.Ш. на незаконный сбыт СДВ «Трамал» в крупном размере опровергается материалами уголовного дела.

Суд необоснованно оправдал Испагиеву З.М. по предъявленному обвинению, незаконно переквалифицировал действия Магомедовой Х.Ш. с четырех эпизодов преступления, предусмотренного ст. 234 ч.2 УК РФ на два эпизода покушения на сбыт сильнодействующего вещества.

Суд не указал в приговоре, почему он принимает за основу одни доказательства и опровергает другие.

В возражении адвоката Вагидова Я.В. на кассационное представление указывается на его необоснованность. Следователь вынес постановления от 11.02.2011 г. о прекращении уголовного дела в отношении Испагиевой З.М. по эпизоду сбыта 03.11.2010 8 капсул «Трамала» и от 05.02.2011 г. о выделении в отдельное производство уголовного дела в отношении неустановленного лица, сбывшего СДВ «Трамал». Таким образом, он пришел к выводу об отсутствии сговора между Испагиевой и Магомедовой на сбыт «Трамала». В обвинении завышена в два раза масса сбытого СДВ «Трамал», заключение экспертизы по установлению массы СДВ, противоречит инструкции о применении этого препарата. Данных о сбыте «Трамала» в крупном размере в материалах дела не имеется. В возражении указывается на незаконность осуждения Магомедовой, но содержится просьба оставить кассационное представление без удовлетворения. На заседании судебной коллегии адвокат Вагидов Я.В. пояснил, что он не обжаловал приговор и не намерен этого делать, указание в его возражении на незаконность осуждения Магомедовой является его мотивацией необоснованности кассационного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражения на него, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно п.4 ч.1 ст.305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

В силу п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Эти требования закона судом при вынесении оправдательного приговора в отношении Испагиевой З.М. и обвинительного приговора в отношении Магомедовой Х.Ш. нарушены.

В связи с существенными противоречиями между показаниями в судебном заседании и на предварительном следствии, данных подсудимой Испагиевой З.М. и свидетелем ФИО5, в суде были оглашены их показания на предварительном следствии (т.5 л.д. 171-173, т. 7 л.д.37-41).

Согласно показаниям подозреваемой Испагиевой З.М. на предварительном следствии от 26.06.2011 г., данные ею при участии защитника Чанкуевой А.А., она полностью признавала вину и показывала, что с июня по август 2009 года закупила в ООО «Фирма АС-престиж» 15991 упаковок «Трамала» и 5099 упаковок «Трамал-ретард». В каждой упаковке имелось по 2 блистера. Эти сильнодействующие вещества она продавала без рецепта по 750 рублей за 1 блистер. На полученную прибыль она на общую сумму 9282600 рублей приобрела в январе 2010 года 49634 упаковки, а в сентябре 2010 года 40000 упаковок «Трамала». Учет этих препаратов она не вела.

В ноябре 2010 года она предложила Магомедовой Хадижат сбывать «Трамал» без рецепта врача в помещении вновь открываемого в г. Каспийске аптечного пункта <.>, обещав платить ей 700 рублей за смену. Та согласилась. В этом помещении были лишь стеллажи и условий для хранения сильнодействующего вещества «Трамал» не было, но Хадижат сбывала там «Трамал» без рецептов. 3 ноября 2010 года Хадижат в очередной раз осталась там вечером и была поймана сотрудниками наркоконтроля при сбыте без рецепта «Трамала». Весь «Трамал» из помещения был изъят, а в отношении Магомедовой возбудили уголовное дело.

После этого она сама продолжала сбывать «Трамал» по 750 рублей за блистер из аптеки, <.>

В марте 2011 года она вновь предложила Магомедовой <.> продавать трамал в открываемом аптечном пункте <.> Магомедова Х.Ш. согласилась и стала сбывать «Трамал» из этого помещения.

23 марта 2011 года Магомедова Х. сотрудниками наркоконтроля была вновь поймана при сбыте «Трамала» без рецепта по 750 рублей за блистер.

После этого она решила продавать «Трамал» сама без привлечения других лиц. В мае 2011 года она приобрела «Трамал» в месте, которое не желает называть, и хранила у себя дома с целью сбыта. Около 60 блистеров «Трамала» она отвезла в аптечный пункт <.> 12 июня 2011 года при обыске ее жилища были обнаружены и изъяты 500 упаковок «Трамала» и 7 пакетов с 684 блистерами. Она собирала блистеры в пакет и вечером брала с собой пакет в аптеку и там сбывала «Трамал». При обыске под прилавком в аптечном пункте по <.> обнаружили и изъяли 56 блистеров, 10 капсул во фрагментах блистера и 5 блистеров и 5 капсул. Все это она хранила с целью сбыта. При приходе надежных людей она разрешала фармацевту ФИО7 продавать «Трамал» за 750 рублей за блистер. Все лекарственные препараты, необходимые для функционирования аптеки, она приобретала на доход от сбыта «Трамала».

Из оглашенных в суде показаний свидетеля ФИО7, данных ею на предварительном следствии 20.06.2011 г. следовало, что она, работая с Испагиевой, не раз видела, как та продавала «Трамал», принесенный ею в пакетах. 3 ноября 2010 года Магомедову Хадижат поймали сотрудники наркоконтроля при сбыте «Трамала» без рецепта. Она не удивилась этого, так как до этого Магомедова Хадижат рассказывала ей, что она по предложению Испагиевой З.М. сбывает «Трамал» без рецепта за 750 рублей 1 блистер, за что Испагиева доплачивает ей.

После этого случая Испагиева З.М. продолжала сама продавать «Трамал» без рецепта из аптеки №11.

С середины марта Магомедова Х.Ш. работала <.> где она сбывала без рецепта «Трамал», который приносила Испагиева З., за 750 рублей за блистер. 23 марта 2011 года Магомедову <.> вновь поймали при продаже «Трамала» и изъяли остальную часть этого препарата. После этого Испагиева Зарема продолжала сбывать без рецепта «Трамал» из аптеки №11.

С середины мая 2011 года свидетель ФИО7 стала работала в аптечном пункте <.> и там она не раз видела, как Испагиева Зарема продавала принесенный ею «Трамал». 12 июня 2011 года при обыске в этом аптечном пункте под прилавком обнаружили и изъяли 56 блистеров, 10 капсул во фрагментах блистера и 5 блистеров и 5 капсул, которые накануне принесла Испагиева З.М..

Один парень при обыске говорил ей, что он приобретал у нее «Трамал» без рецепта. Она это не отрицает. Испагиева З.М. разрешала ей продавать «Трамал» за 750 рублей людям, обещавшим принести рецепт потом, говоря, что она сама разберется с рецептами.

Суд указал, что Испагиева З.М. в суде не подтвердила свои показания на предварительном следствии, заявив, что дала их под давлением следователя. Оглашенные показания ФИО5 суд в приговоре вообще не упомянул.

Таким образом, суд в нарушение требований ч.1 ст.88 УПК РФ не дал оценки оглашенным показаниям Испагиевой З.М. и ФИО5 в совокупности с другими исследованными доказательствами с точки зрения их достоверности. В приговоре не указано, согласуются ли показания Испагиевой З.М. и ФИО5 на предварительном следствии как между собой, так с другими доказательствами по делу. В описательно-мотивировочной части приговора не приведены мотивы, по которым он отверг эти и другие доказательства, представленные стороной обвинения.

Между тем сторона обвинения в качестве доказательств вины Испагиевой и Магомедовой ссылалось не только на их показания, данные на предварительном следствии, но и на ряд других доказательств, подтверждающих, по мнению обвинения, их вину.

Так, обвинение, ссылаясь на документацию, изъятую в аптеке ООО «Магазин №11» и в ООО «Фирма АС-престиж», на заключение бухгалтерской экспертизы №14\9 от 09.06.2011 года, указывало, что этими доказательствами подтверждаются факты приобретения в 2009 году - 15991 упаковки «Трамала» в капсулах и 5099 упаковок «Трамал» в таблетках ретард, в 2010 году - 89634 упаковок «Трамала» в капсулах.

Обвинение также ссылалось на отсутствие рецептов на ранее реализованный препарат «Трамал», на протоколы обысков и акты обследования об обнаружении сильнодействующего препарата «Трамал», хранящегося с нарушением установленного порядка, показания ряда свидетелей о незаконной реализации работниками аптеки сильнодействующего препарата «Трамал» без рецептов, на отсутствие регистрации поступившего за 2009-2010 годы объема сильнодействующего препарата в журнале предметно-количественного учета.

Суд в нарушение закона не дал оценки этим доказательств в их совокупности и во взаимосвязи с показаниями Испагиевой З.М. и свидетеля ФИО5 на предварительном следствии.

Оценка судом заключения бухгалтерской экспертизы №14\9 от 09.06.2011 года как носящего предположительный характер нельзя признать обоснованной. В заключении содержится категорический вывод о приобретении аптечным пунктом, которым заведовала Испагиева З.М., за 2009-2010 г.г. 105625 упаковок «Трамала» в капсулах и 5099 упаковок «Трамал» в таблетках ретард, общей стоимостью 12584360 рублей, и об отсутствии полного учета этого препарата в журнале предметно-количественного учета. В остальной заключения также сделан определенный вывод о доходе при реализации этого препарата в период с 01.01.2009 года 31.12.2010 год, который при реализации по цене за блистер 750 рублей составил бы 162186750 рублей. Также расчитан доход при реализации препарата с соблюдением закона с учетом предельных торговых надбавок. (т.4 л.д. 54-63).

В случае сомнений относительности ясности заключения экспертизы, суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе мог вызвать для допроса эксперта Агаханова М.С., давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения, но этого сделано не было.

Суду при оценке представленных обвинением доказательств следовало учесть, что в соответствии с Порядком отпуска лекарственных средств, утвержденных Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 декабря 2005 г. №785, а также в соответствии с требованиями Приказа Минздравсоцразвития России от 12.02.2007 N 110 «О порядке назначения и выписывания лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания» сильнодействующее вещество «Трамал» (Трамадол) подлежит предметно-количественному учету и выписывается лишь на рецептурном бланке учетной формы № 148-1/у-88. Рецепты для получения лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету, подлежат хранению в аптеке в течение установленного законом срока и могут быть уничтожены лишь по истечении этого срока с составление надлежащего акта.

Доводы кассационного представления относительно отсутствия оценки в приговоре показаний Магомедовой Х.Ш. и Испагиевой З.М. в качестве обвиняемых в ходе предварительного следствия, показаний свидетелей ФИО2, ФИО3 ФИО1 судебная коллегия находит необоснованными.

Показания Магомедовой Х.Ш. и Испагиевой З.М. в качестве обвиняемых в ходе предварительного следствия согласно протоколу судебного заседания в судебном заседании не оглашались, ходатайств об их оглашении государственным обвинителем не заявлялись.

Свидетели ФИО2, ФИО3 и ФИО1, на показания которых в обвинительном заключении сделана ссылка, как на доказательства, в список лиц, подлежащих вызову в суд, следователем включены не были. Государственный обвинитель ходатайств об их вызове в суд в качестве свидетелей не заявлял. Поэтому эти лица судом в качестве свидетелей допрошены не были.

В связи с тем, что показания Магомедовой Х.Ш. и Испагиевой З.М. в качестве обвиняемых и показания свидетелей ФИО2, ФИО3 и ФИО1 в суде не исследовались, суд не мог дать им оценки.

В то время в приговоре в нарушение ч.3 ст. 240 УПК РФ суд сослался на доказательства, которые не были исследованы в суде.

Так, в судебном заседании согласно протоколу судебного заседания не были оглашены показания свидетелей ФИО4, ФИО6, ФИО8, ФИО9, однако суд сослался на их показания в качестве доказательства вины Магомедовой М.К..

Согласно протоколу судебного заседания государственный обвинитель в своей речи в прениях просил назначить наказание только Испагиевой. Магомедовой государственный обвинитель не просил назначить какое-либо наказание, ничем это не мотивировав. Суд не выяснил, чем была вызвана такая позиция государственного обвинителя.

Как следует из материалов дела в ходе предварительного следствия Испагиева и Магомедова в качестве подозреваемых и обвиняемых с участием своих защитников адвокатов Чанкуевой А.А. и Вагидова Я.В. давали показания о совершении ими незаконного сбыта препарата «трамал» по предварительному сговору. При этом показания каждой из них использовались следователем в обвинительном заключении против другой.

В суде Испагиеву и Магомедову защищал один адвокат Вагидов Я.В.. В связи с отказом их от своих показаний на предварительном следствии в суде государственным обвинителем были оглашены показания, данные Испагиевой в качестве подозреваемой с участием защитника адвоката Чанкуевой А.А..

Эти показания, в зависимости от выводов суда об их согласованности с другими доказательствами по делу, могли быть использованы в качестве доказательства вины Магомедовой. Также в случае оглашения показаний Магомедовой, данных ею на предварительном следствии, они могли быть использованы против Испагиевой.

Поскольку показания каждой из подсудимых на предварительном следствии могли быть использованы государственным обвинителем в суде против другой подсудимой, это указывает на противоречия между их интересами. В связи с этим адвокат Вагидов, являвшийся на предварительном следствии и в суде защитником Магомедовой Х.Ш., не мог оказывать в суде юридическую помощь Испагиевой З.М..

Поэтому адвокат Вагидов в качестве защитника Испагиевой в соответствии с ч. 6 ст. 49 и п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ подлежал отводу, но этого судом не было сделано.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона судебная коллегия находит существенным, влекущими отмену приговора.

Поскольку выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, суд не указал, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие, приговор подлежит отмене и по основаниям, предусмотренным ст. 380 УПК РФ.

При повторном рассмотрении дела необходимо дать оценку всем представленным сторонами обвинения и защиты доказательствам, устранить отмеченные недостатки и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Каспийского городского суда РД от 21 ноября 2011 года в отношении Испагиевой З.М. и Магомедовой Х.Ш. отменить, частично удовлетворив кассационное представление государственного обвинителя.

Дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Председательствующий

Судьи