судья Яралиев Т.М.

дело №22-1845/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 10 января 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Увайсова Б.З.,

судей Седрединова З.Б. и Мамалиева М.И.,

при секретаре Алишаеве А.И.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Бабаева К.Г. на приговор Дербентского городского суда РД от 21 ноября 2011 года, которым

Бабаев К.Г., <.>, имеющий среднее образование, женатый, имеющий троих детей, не работающий, ранее не судимый

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 234 и ч. 1 ст. 228 УК РФ с назначением наказания: по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - в виде 5 лет лишения свободы, по ч. 2 ст. 234 УК РФ - в виде 2 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ - в виде 1 года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Бабаеву К. Г. окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., объяснение адвоката Маллаева М.К., полагавшего приговор подлежащим отмене по основаниям, изложенным в кассационной жалобе, мнение прокурора Ефремова Ю.А., считавшего приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору Бабаев К.Г. в 2011 году в г. Дербенте: в группе лиц по предварительному сговору покушался на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере; в группе лиц по предварительному сговору незаконно приобрел, хранил в целях сбыта и сбыл ядовитое вещество, не являющееся наркотическим средством или психотропным веществом; незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере.

Обстоятельства совершения преступлений подробно описаны в приговоре.

Бабаев К.Г. признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, по обвинению по ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 234 УК РФ вину не признал.

В кассационной жалобе осужденного указывается об его несогласии с приговором суда. Он не сбывал опий и ангидрид уксусной кислоты. Проведенная в отношении его проверочная закупка была провокацией со стороны оперативных сотрудников наркоконтроля. Все обвинение против него построено на показаниях работников наркоконтроля и понятых, которые дают показания под диктовку этих же оперативных работников.

05 сентября 2011 года он встретился с ФИО1 в г. Дербенте. ФИО1 неоднократно звонил ему, говорил, что является потребителем наркотических средств и умолял найти для него наркотическое средство. Он, зная, что такое наркотическая зависимость из-за чувства жалости согласился приобрести для него ангидрид уксусной кислоты.

Утверждение свидетелей ФИО1 и ФИО3 со ссылкой на оперативную информацию о том, он занимался сбытом наркотических средств в сговоре с неустановленным «ФИО4» ни на чем не основано. В приговоре не приведены доказательства, указывающие на его предварительный сговор с кем-либо о сбыте наркотических средств и занятия им до «проверочной закупки» сбытом наркотиков. Обвинение построено на догадках и предположениях. При обыске в его доме наркотики обнаружены не были. Инициатива на совершение им преступления исходила от должностных лиц оперативного подразделения органов УФСКН, которые в нарушение ст. 5 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» совершили провокацию преступления. По делу «Ваньян против РФ» Европейский Суд по правам человека справедливо указал на то, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны правоохранительных органов.

Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Любые неустранимые сомнения трактуются в пользу подсудимого. Такие сомнения по делу имеются, и он должен быть оправдан по обвинению в сбыте наркотиков.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что доводы кассационной жалобы о необоснованном осуждении Бабаева опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Выводы суда о доказанности предъявленного обвинения основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Так, из показаний оперуполномоченного ОС УФСКН РФ по РД свидетеля ФИО1 следует, что в начале сентября 2011 года он получил оперативную информацию о причастности Бабаева К.Г. к незаконному сбыту опия и ангидрида уксусной кислоты по предварительному сговору с проживающим в Дербенте парнем по имени ФИО4. Когда он установил контакт с Бабаевым, тот сообщил, что может достать для него опий и ангидрид уксусной кислоты. 05 сентября 2011 года Бабаев К.Г. обещал продать ему за 2000 рублей сверток опия и медицинский колпачек с ангидридом уксусной кислоты. Об этом он доложил руководству и было принято решение провести «проверочную закупку» с задержанием Бабаева К.Г. В г. Дербенте он встретился с Бабаевым К.Г. и передал ему 2000 рублей. Бабаев К.Г. ушел куда-то и спустя некоторое время вернулся и передал ему сверток с опием и колпачок к медицинскому шприцу с ангидридом. После этого Бабаев К.Г. был задержан. При личном досмотре у него были обнаружены и изъяты сверток с веществом, похожим на средство опий, и купюра 500 рублей. Серия и номер этой купюры совпали с одной из денежных купюр, выданных ему на закупку наркотика и ядовитого вещества.

Согласно показаниями свидетеля ФИО3, оперуполномоченного по ОВД в ОС УФСКН РФ по РД, он 5 сентября 2011 года, принимал участие в проверочной закупке у Бабаева К.Г.. Была информация, что Бабаев К.Г. занимается незаконным сбытом наркотических средств и ядовитых веществ по сговору с лицом по имени ФИО4. ФИО1, который должен был выступать в качестве условного покупателя, он вручил купюру в 1000 рублей и две купюры в 500 рублей, номера и серии которых были занесены в протокол личного досмотра условного покупателя. В Дербенте в ходе проверочной закупки он видел, как ФИО1 передал Бабаеву К.Г. деньги, тот ушел и через 20-30 минут вернулся и передал ФИО1 что-то. После этого Бабаев К.Г. был задержан и в ходе личного досмотра у него были обнаружены и изъяты сверток с веществом и купюра достоинством 500 рублей, номера и серии которой совпали с одной из купюр, выданных ФИО1. ФИО1 выдал ему вещества, приобретенные им у Бабаева.

Свидетель ФИО2, привлеченный в качестве независимого гражданина при проведении «проверочной закупки», дал показания об обстоятельствах задержания Бабаева К.Г. и обнаруженных у него предметов аналогичные показаниям свидетелей ФИО1 и ФИО3.

Показания свидетелей о сбыте Бабаевым К.Г. опия и ангидрида уксусной кислоты согласуются с другими доказательствами по делу:

с постановлением от 05 сентября 2011 года о проверочной закупки у Бабаева К.Г. для проверки сведений об его причастности к незаконному обороту наркотического средства и ядовитого вещества;

с протоколом добровольной выдачи ФИО1 05 сентября 2011 года свертка с предметами, приобретенными им у у Бабаева К.Г. за 2000 рублей;

с протоколом обнаружения и изъятия у Бабаева К.Г. свертка с веществом, купюры достоинством 500 рублей;

с заключением эксперта, согласно которому сбытые Бабаевым К.Г. вещества являются: опием, массой 1,43 гр. и ангидридом уксусной кислоты, объемом 0,3 мл.. Изъятое у Бабаева К.Г. вещество является опием, массой 1.32 гр.. Опий, сбытый Бабаевым и обнаруженный у него при досмотре, совпадают между собой по качественному и относительному количественному содержанию основных опийных алкалоидов.

Доводы кассационной жалобы о том, что действия Бабаева по сбыту наркотика и ядовитого вещества были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, несостоятельны, поскольку не соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации» преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства.

Между тем из материалов дела видно, что в отношении Бабаева проводилось оперативно-розыскное мероприятие с целью проверки оперативной информации о незаконном сбыте им наркотических и ядовитых средств. На основании ст.ст. 6 и 8 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Оперативно-розыскное мероприятие, проведенное в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не может рассматриваться как провокация. Проверочная закупка проводилась с целью проверки информации о том, что Бабаев занимается сбытом наркотических и ядовитых средств, что и было подтверждено в результате оперативно-розыскного мероприятия.

Полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, они свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Таким образом, рассматривать преступления, за которые Бабаев К.Г. был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствии которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

Доводы кассационной жалобы о том, что Бабаев К.Г. не вступал в предварительный сговор с другим лицом при сбыте наркотика и ядовитого вещества опровергнуты исследованными в суде доказательствами.

Согласно показаниям свидетеля ФИО1 по оперативной информации Бабаев К.Г. по предварительному сговору с проживающим в Дербенте парнем по имени ФИО4 незаконно сбывал опий и ангидрид уксусной кислоты, получаемый у этого лица. Сразу после установления ФИО1 контакта с Бабаевым, тот предложил ему приобрести опий и указанное ядовитое вещество.

Из показаний свидетелей ФИО1, ФИО3 и ФИО2 следует, что, получив у ФИО1 2000 рублей, Бабаев отлучился от него и вернулся через 20-30 минут с опием и ядовитым веществом. При этом после задержания Бабаева и его осмотра у него было обнаружено лишь 500 рублей из переданных ему 2000 рублей, что указывает на то, что он получил опий и ядовитое вещество у лица, с кем находился в сговоре, и у этого лица остались 1500 рублей из полученных Бабаевым денег.

Доказательства, положенные в основу приговора, получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, проверены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ и получили должную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Действия Бабаева судом правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ с назначением наказания соразмерно содеянному и с учетом данных об его личности. Оснований для снижения назначенного судом наказания по этим статьям не имеется.

Суд, в связи с тем, что наркотическое средство после проверочной закупки были изъяты из незаконного оборота, обоснованно квалифицировал действия Бабаева, связанные с покушением на сбыт наркотического средства по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Однако те же действия, связанные со сбытом ядовитого вещества, суд квалифицировал как оконченное преступление по ч. 2 ст. 234 УК РФ без не учета того, что и оно после проверочной закупки было изъято из незаконного оборота.

Поскольку в его действиях имеется неоконченный состав преступления - покушение на незаконный сбыт ядовитых веществ приговор подлежит изменению с соответствующей переквалификацией на ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 234 УК РФ со смягчением наказания по этой статье и по совокупности преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Дербентского городского суда РД от 21 ноября 2011 года в отношении Бабаева К.Г. изменить, переквалифицировав его действия с ч. 2 ст. 234 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст.234 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Бабаеву К. Г. окончательно назначить наказание в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор Дербентского городского суда РД от 21 ноября 2011 года в отношении Бабаева К.Г. оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи