судья Мустафаев С.М. дело №22-396/12 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Махачкала 10 апреля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе: председательствующего Увайсова Б.З., судей Седрединове З. Б. и Гарунове И.З., при секретаре Алишаеве А.И., рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Магомедова А.Ч. адвоката Керимова Р.С. на приговор Дербентского городского суда РД от 27.02.2012 года, которым Магомедов а.Ч., <.>, имеющий среднее образование, женатый, имеющий на иждивении 2 детей, не работающий, ранее не судимый, <.> признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. ст. 163 УК РФ с назначением наказания в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., объяснения адвоката Керимова Р.С., полагавшего приговор подлежащим изменению по основаниям, изложенным в кассационной жалобе, мнение прокурора Межидова С.Д., считавшего приговор законным и обоснованным, судебная коллегия установила: Согласно приговору в начале сентября 2011 года Магомедов А.Ч. собственноручно составил письмо с требованием к ФИО1 о передаче под угрозой применения насилия в отношении его и членов его семьи, а также уничтожения их имущества денег в особо крупном размере в сумме 2 млн. рублей. Указанное письмо 22.09. 2011 года было подброшено во двор дома ФИО1 Магомедов А.Ч. на предварительном следствии и в судебном заседании вину в предъявленном обвинении не признавал. В основной и дополнительной кассационной жалобе защитник осужденного адвокат Керимов Р.С. указывает, что приговор является незаконным и необоснованным и ставится вопрос об его отмене. Изложенные в приговоре выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Вина Магомедова А.Ч. в совершении инкриминированного ему деяния не подтверждается исследованными в ходе судебного следствия доказательствами. Приговор вынесен на заключениях двух почерковедческих экспертиз, назначенных и проведенных с нарушением норм уголовно-процессуального права. Эти доказательства, полученные с нарушениями норм уголовно-процессуального права, следовало признать недопустимыми. Ходатайство об этом, заявленное защитой, судом было необоснованно отклонено. Между тем экспертизы были проведены по экспериментальным образцам подчерка, изъятым не следователем с составлением протокола, а экспертом. В ксерокопии записки имеются записи на арабском языке, содержание которых не выяснено и не установлен автор этих записей. Методики проведения судебно-почерковедческой экспертизы по ксерокопиям документов не имеется. Для проведения почерковедческой экспертизы экспертам не были представлены свободные образцы почерка Магомедова А.Ч.. При производстве экспертизы по ксерокопии, эксперт не несет ответственность за возможный монтаж изображения исследуемой записи. Категорический ответ при исследовании ксерокопии эксперт не мог дать. 20 февраля 2012 года защитник в связи с болезнью на судебное заседание не явился. В нарушение закона суд не отложил рассмотрение дела, а продолжил его рассмотрение с участием другого защитника, который участвовал в деле в порядке ст. 51 УПК РФ, при отсутствии постановления об его назначении. При этом мнение подсудимого о возможности замены защитника выяснено не было. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы защитника, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене. Как видно из материалов дела защиту интересов Магомедова А.Ч. в суде осуществлял адвокат Керимов Р.С. Согласно протоколу судебного заседания 20 февраля 2012 года адвокат Керимов Р.С. в судебное заседание не явился в связи из-за его нахождения на стационарном лечении. (л. д. 145 т. 2) В связи с неявкой защитника по болезни суд обязан был отложить судебное заседание и предоставить подсудимому время для заключения соглашения с другим адвокатом. Лишь по истечению 5 суток и отказа подсудимого заключить соглашение с другим адвокатом суд мог принять меры по назначению ему другого защитника в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 50 УПК РФ. Однако из протокола судебного заседания следует, что 20 февраля 2012 года, не выяснив мнения подсудимого, суд допустил к участию в деле в качестве защитника Магомедова А.Ч. адвоката Керимова М.Р.. Согласно предоставленному им ордеру адвокат Керимов М.Р. принимал участие в деле в порядке ст. 51 УПК РФ, то есть по назначению суда. Между тем в деле отсутствует решение суда о назначении Керимова М.Р. в качестве защитника подсудимого. Данных о заключении подсудимым либо его родственниками соглашения о защите с адвокатом Керимовым М.Р. в материалах дела также нет. Таким образом, доводы кассационной жалобе защитника о нарушении судом права подсудимого на защиту являются обоснованными. Указанное существенное нарушение закона в силу п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ является основанием для отмены приговора. Обоснованными являются и доводы кассационной жалобы о незаконном получении экспертом, проводившим почерковедческую экспертизу, экспериментальных образцов почерка у Магомедова А.Ч. Согласно ч. 4 ст. 202 УПК РФ во взаимосвязи с ч. 4 ст. 19 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт может получить образцы для сравнительного исследования лишь в случае, если получение образцов является частью исследований и осуществляется экспертом с использованием представленных на судебную экспертизу объектов. Получение экспериментальных образцов почерка не может быть признано частью экспертом исследования, проводимого с использованием представленных на судебную экспертизу объектов. При необходимости получения дополнительных свободных и экспериментальных образцов почерка эксперт мог поставить этот вопрос перед следователем, который мог, в том числе и с привлечением эксперта, получить эти образцы с соблюдением требований ст. ст. 164, 166 и 202 УПК РФ. Согласно этим нормам следователь должен вынести постановление о получении образцов для сравнительного исследования, а после получения их результаты данного следственного действия оформить соответствующим протоколом. Однако в нарушение закона эксперт ФИО2 самостоятельно отобрал часть экспериментальных образцов почерка Магомедова А.Ч. (л.д. 226- 231 т.1), результаты исследования которых положены в основу обвинительного приговора. Почерковедческие экспертизы проведены без исследования свободных образцов почерка Магомедова А.Ч. Между тем необходимость их истребования вызывалась не только необходимостью выявления особенностей его почерка, проявившихся при составлении текста печатными буквами, но наличием ряда орфографических и пунктуационных ошибок, как в исследуемой записке, так и в экспериментальных образцах почерка Магомедова А.Ч. При этом ошибки, допущенные при написании ряда слов в исследованной записке и в экспериментальных образцах почерка, различались между собой. Так, в записке: «видете, подымится, карере, Ростов, зделайте, последний». В образцах, отобранных следователем, эти же слова: «видете, подимится, карере, Ростов, зделайте, последный». В образцах, отобранных экспертом: «ведете, подимится, Растов, карьере, сделайте, последний». Чем объясняется различное написание Магомедовым А.Ч. одних и тех же слов с точки зрения допущенных им ошибок при составлении экспериментальных образцов почерка не выяснено. Согласно ч. 4 ст. 166 УПК РФ в протоколе следственного действия описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились. Между тем из протокола получения образцов почерка от 2 ноября 2011 года не ясно, каким образом были отобраны у Магомедова А.Ч. экспериментальные образцы почерка: путем диктовки текста следователем и его записью Магомедовым, либо путем представления ему текста записки для переписывания. Согласно ч. ч. 1 и 2 ст. 282 УПК РФ допрос эксперта производится лишь после оглашения заключения экспертизы для разъяснения или дополнения данного им заключения. Однако эксперт ФИО2, не являвшийся очевидцем происшествия, был допрошен в суде в качестве свидетеля, до оглашения данного им заключения. Заключение экспертизы и показания эксперта являются доказательствами, подлежащими в силу ч. 1 ст. 88 УПК РФ оценке судом. Суд сослался в приговоре на заключения почерковедческих экспертиз № 517\11 от 18.11.2011 года и № 371\2 от 12.12.2011 года и показания эксперта, но оценки им не дал. Между тем, несмотря на то, что в заключениях экспертиз от 18.11.2011 года и 12.12.2011 года сделан категорический вывод о выполнении Магомедовым А.Ч. рукописных записей, изображения которых имеются в электрофотографической копии записки, исследовательские части заключений экспертиз имеют существенные расхождения. Так в заключениях экспертиз указано на совпадение форм и направлений движений при написании в исследуемой записке и в экспериментальных образцах почерка при выполнении элементов букв: ч, о, я, р, к, а. Однако описание этих совпадений по каждой из указанных букв существенно расходятся между собой. Так, при описании совпадений в написании буквы «я» в заключении от 18.11.2011 года указано, что форма движения при выполнении 2-го элемента буквы - угловатая (отм. 16). В заключение от 12.12.2011 года указывается, что форма движений при выполнении начального овального элемента буквы «Я» дуговая (отм. 2). Количество движений при выполнении начального дугового штриха буквы «Я» - увеличено за счет наличия дополнительного штриха (отм. 1). Относительное размещение точки соединения движений при соединении: овального и наклонного элемента буквы «Я» - справа от вертикального элемента (отм.14) Расхождения имеются и при описании совпадений при написании букв: о, ч, р, к, а. Заключением экспертизы от 18.11.2011 года установлен ряд совпадений при написании букв: з, в, у, ь, с, й, и, м (отметки 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20). Однако заключением от 12.12.2011 года совпадения в написании указанных букв не выявлены. В то же время заключением от 12.12.2011 года установлено совпадение в написании горизонтального элемента буквы «д» (отм. 4), которое заключением от 18.11.2011 года выявлено не было. Чем объясняются столь существенные расхождения исследовательских частей заключений экспертиз, суд путем допроса в порядке ч. 1 ст. 282 УПК РФ экспертов, давших заключения, либо путем назначения в порядке ч.4 ст. 283 УПК РФ экспертизы, не выяснил. Эксперт ФИО2, родившийся 12.09.79., при его допросе в суде 27.01.12. заявил, что он имеет стаж работы по специальности около 15 лет. (л.д.118 т.2). Из этого может следовать, что эксперт до достижения им 18 лет получил высшее образование и стал работать по специальности в органах внутренних дел. Соответствует ли действительности это утверждение ФИО2, суд не проверил. При повторном рассмотрении уголовного дела суду следует устранить отмеченные недостатки и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение, основанное на полном и объективном исследовании всех исследованных в суде доказательств. 19 декабря 2011 года и 10.01.012 в отношении Магомедова А.Ч. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, без указания срока содержания под стражей. (л.д. 39-40, 80 т.2) Судебная коллегия находит необходимым продлить содержания Магомедова А.Ч. под стражей на два месяца. Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Дербентского городского суда РД от 27.02.2012 года в отношении Магомедова А.Ч. отменить, удовлетворив кассационную жалобу адвоката Керимова Р.С. Дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе. Продлить срок содержания Магомедова А.Ч. под стражей на два месяца, до 10 июня 2012 года. Председательствующий Судьи: