Судья Ахмедханов А.М.

Дело № 22-1006/12

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 07 августа 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Гончарова И.А.,

судей Гарунова И.З., Асхабова А.А.,

при секретаре Касумовой З.М.,

с участием прокурора Керимова С.А.,

рассмотрела в судебном заседании от 07 августа 2012 года кассационное представление гос.обвинителя А.З.М. и кассационную жалобу осужденного Фаталиева К.А. на приговор Магарамкентского районного суда от 24 июня 2012 года, которым:

1. Фаталиев Кямран Азатович, <.>, ранее судимый приговором Дербентского районного суда от 27 апреля 2007 года по ч.1 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в ИК строгого режима и приговором Дербентского городского суда от 05 октября 2011 года по ч.3 ст. 30-ч.1 ст. 234, ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима,

осужден ч.1 ст. 228, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима и оправдан по ч.3 ст. 30 – п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ;

2. Гусейнов Ровшан Алиадаевич, <.> ранее судимый приговором Дербентского городского суда от 22 июня 2006 года по п.п. «а,в» ч.2 ст. 158, п.п. «а,б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы в колонии-поселении,

осужден ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима, переквалифицировав его действия с ч.3 ст. 30 – п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Гарунова И.З., мнение прокурора Керимова С.А., полагавшего необходимым отменить приговор в отношении Фаталиева К.А. и Гусейнова Р.А. по доводам кассационного представления, объяснения адвоката Алиевой Б.Р., судебная коллегия

установила :

Органами предварительного следствия Фаталиев К.А. и Гусейнов Р.А. обвинялись в совершении покушения на сбыт наркотического вещества - опия сухой массой 1,1 гр. за 2000 рублей, 13 сентября 2001 года, примерно в 18 часов 30 минут на территории АЗС «Ватан», расположенной в <адрес> группой лиц по предварительному сговору.

Фаталиев К.А. так же обвинялся в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в крупном размере – гашиша массой 2,7 грамма, которой было обнаружено и изъято у него в ходе личного досмотра 13 сентября 2011 года в 20 часов 15 минут в Магарамкентском МРО УФСНК РФ по РД.

Приговором Магарамкентского районного суда от 26 апреля 2012 года Фаталиев К.А. оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 – п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы за незаконное приобретение, хранение наркотического средства – 2,7 гр. гашиша, в крупном размере, и по совокупности приговоров, с учетом неотбытого наказания по приговору Дербентского городского суда от 05 октября 2011 года к 3 годам лишения свободы в ИК строгого режима.

Этим же приговором суд переквалифицировал действия Гусейнова Р.А. с ч.3 ст. 30 – п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228.1 УК РФ и определил ему наказание в виде 2 лет лишения свободы в ИК строгого режима.

В кассационном представлении гос.обвинителя ставится вопрос об отмене приговора в отношении осужденных Фаталиева К.А. и Гусейнова Р.А. ввиду неправильного оправдания Фаталиева К.А. по ч.3 ст. 30 – п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и переквалификации действий Гусейнова Р.А. с ч.3 ст. 30 – п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ, указав что:

- вывод суда о том, что не установлены умысел Фаталиева К.А и Гусейнова Р.А. на незаконный сбыт наркотического средства и предварительная договоренность по этому поводу, не основан на материалах дела и полностью опровергается последовательными показаниями условного покупателя А.Ш.А. в ходе предварительного расследования, оглашенными в судебном заседании, которым судом оценка не дана;

- в основу приговора суд положил ничем не подтвержденные показания самих осужденных Фаталиева К.А. и Гусейнова Р.А. без учета доказательств, представленных стороной обвинения в обосновании вины Фаталиева К.А. и Гусейнова Р.А. в совершении им преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 – п.п. «а,б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (показания А.Ш.А., материалам ОРМ, заключение экспертиз, показаниям свидетелей Б.А.А. Г.М.Н., У.К.У., С.К.К., К.Р.К.).

В кассационной жалобе осужденный Фаталиев К.А. указывает, что у него наркотического вещества – гашиша при себе не было, и как оно оказалось в его кармане по приезду в Магарамкент при личном досмотре, он не знает, предполагает, что его ему подбросили. Просит с учетом того, что у него больная мать, за которой нужен уход и сам он ВИЧ-инфицирован, смягчить ему назначенное наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Осужденным Гусейновым Р.А. приговор не обжалован.

Проверив и изучив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления гос.обвинителя и кассационной жалобы осужденного Фаталиева К.А., судебная коллегия считает необходимым отменить приговор в отношении осужденных Фаталиева К.А.и Гусейнова Р.А., удовлетворив кассационное представление гос.обвинителя, по следующим основаниям:

Как следует из обвинительного заключения и кассационного представления гос.обвинителя в качестве доказательств виновности Фаталиева К.А. и Гусейнова Р.А., обвинение ссылалось на такие доказательства, как: показания свидетеля – условного покупателя А.Ш.А.; показания свидетелей Б.А.А., Г.М.Н., У.К.У., С.К.К., К.Р.К.; материалы ОРМ; заключения экспертиз.

Так, согласно показаниям условного покупателя А.Ш.А., оглашенным в судебном заседании (т.1 л.д. 172-175), при встрече в начале сентября 2011 года в сел. <адрес>, Гусейнов Р.А. поинтересовался, не нужен ли ему «черный», т.е. опий, сказав, что у него с его другом Кямраном (Фаталиевым К.А.) есть припрятанный опий и они готовы реализовать, поскольку нуждаются в деньгах. В последующем о состоявшемся с Гусейновым Р.А. разговоре он сообщил сотрудникам наркоконтроля, т.е. Б.А.А. Б.А.А. предложил ему выступить в качестве условного покупателя у них наркотического средства, на что он дал свое согласие. В ходе проведения ОРМ он созвонился с Гусейновым Р.А., напомнил об их разговоре и сказал, что нужен опий на 2000 рублей. На его предложение Гусейнов Р.А. согласился и они договорились встретиться. 13 сентября 2011 года он встретился с Гусейновым Р.А. в условном месте – на АЗС «Садвал» и на его вопрос о наркотиках, Ровшан ответил, что все в порядке, и что Кямран ждет их в г.Дербенте.

По приезду в г. Дербент к ним подошел ранее ему незнакомый парень, который представился ему Кямраном. При этом Ровшан представил его Кямрану как его друга, о котором он рассказывал, и что ему необходим опий на 2000 рублей. Переговорив, он дал Ровшану 2000 рублей, которые, в свою очередь, передал их Кямрану (Фаталиеву К.А.) и они ушли и вернулись примерно через 30-40 минут.

Кямран, попрощавшись с ним ушел, а он с Гусейновым Р.А. выехали в сторону Магарамкента. Приехав в <адрес> к АЗС «Ватан», Ровшан вытащил сверток с наркотиком и передал ему, пояснив, что в нем находится опий, который он с Кямраном приготовили для реализации ему.

Согласно показаниям свидетеля Б.А.А., он со слов А.Ш.А. узнал, что Гусейнов Р.А. предложил ему наркотики, после чего, получив согласие А.Ш.А. выступить в роли условного покупателя были организованы ОРМ, в ходе которого 13 сентября 2011 года под их контролем Гусейнов Р.А. с Фаталиевым К.А. в г. Дербенте реализовали наркотическое средство – опий на 2000 рублей, которые были до этого вручены А.Ш.А. в установленном порядке, обработав специальным порошком.

Суд, принимая решения по делу об неустановлении факта предварительного сговора между Гусейновым Р.А.и Фаталиевым К.А., указанным показаниям А.Ш.А., и Б.А.А. в приговоре оценку не дал и оставил без внимания, что могло повлиять на решение суда в случае установления судом их достоверности в совокупности с другими исследованными судом доказательствами.

Что касается доводов кассационного представления о том, что судом не приняты во внимание показания Гусейнова Р.А., данные им в ходе предварительного следствия с участием защитника, где он признавался в сбыте им лично опия А.Ш.А., то, как следует из протокола судебного заседания, эти показания Гусейнова Р.А. (т.1 л.д. 66-70) в суде не оглашались и такое ходатайство гос.обвинителем не было заявлено.

Согласно разъяснений п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» и в соответствии со ст. 302 УПК РФ, при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам, а так суд должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие опровергнуты.

При постановлении настоящего приговора в отношении Фаталиева К.А.и Гусейнова Р.А., указанные требования уголовно-процессуального закона не выполнены, что в соответствии с п. 2,3 ч.1 ст. 380 УПК РФ является основанием для отмены приговора в кассационном порядке.

При новом рассмотрении уголовного дела, суду следует устранить указанные нарушения УПК РФ и принять по делу законное и обоснованное решение.

Так же необходимо проверить и дать оценку доводам кассационной жалобы осужденного Фаталиева К.А., поскольку дать им оценку в кассационном порядке не представляется возможным в связи с отменой приговора в целом по кассационному представлению государственного обвинителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила :

Приговор Магарамкентского районного суда от 26 апреля 2012 года в отношении Фаталиева Кямрана Азатовича и Гусейнова Ровшана Алиадаевича – отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, удовлетворив кассационное представление гос.обвинителя А.З.М.

Избрать в отношении Фаталиева К.А. и Гусейнова Р.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца с 07 августа 2012 года по 07 октября 2012 года.

Председательствующий

Судьи