Судья <.> Дело № 33-1305/2011г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 6 мая 2011 года г.Махачкала Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе: председательствующего ., судей и , при секретаре судебного заседания рассмотрела в открытом судебном заседании от 06.05.2011г. дело по кассационной жалобе представителя по доверенности ФИО11 на решение Советского районного суда г.Махачкалы от 23 марта 2011 года, которым постановлено: В удовлетворении иска к МВД по РД об отмене приказа № от <дата> о наложении дисциплинарного взыскания отказать. Заслушав доклад судьи , объяснения и его представителя по доверенности ФИО11, просивших решения суда отменить, представителя МВД по РД ФИО2, просившего решения суда оставить без изменения, судебная коллегия Установила: обратился в суд с иском к МВД по РД об отмене приказа № от <дата> в части наложения дисциплинарного взыскания в виде предупреждения о неполном служебном соответствии. Иск мотивирован тем, что на истца наложено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, выразившееся в невыполнении требований п.108.2 приказа МВД России от 2 марта 2009 года №186 «О мерах по совершенствованию деятельности ГИБДД МВД Российской Федерации», а именно, что он в нарушение порядка несения службы <дата> в составе наряда ДПС «Азов-51» на посту спал. Истец полагает приказ незаконным, поскольку он на посту не спал, данный факт по мнению истца подтверждается рапортом капитана милиции ФИО5, которым непосредственно производилась проверка. При наложении взыскания работодателем не учтена тяжесть проступка и то, что ранее он не имел никаких взысканий и что в заключении служебной проверки рекомендовалось объявить ему выговор, а к нему применен более строгий вид наказания. Судом постановлено указанное выше решение. В кассационной жалобе представитель по доверенности ФИО11 просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное и направить дело на новое рассмотрение в тот же в ином составе суда. В обосновании жалобы указывает на то, что суд неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, посчитал установленными обстоятельства, имеющие значение для дела хотя они не доказаны, сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, не применил подлежащие применению нормы материального и процессуального права. Указывается также на то, что выводы суда о том, что заснул на посту и тем самым нарушил п.108.2 приказа МВД России от 2 марта 2009 года №186 «О мерах по совершенствованию деятельности ГИБДД МВД РФ» являются необоснованными, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В судебном заседании факт совершения дисциплинарного проступка, как допущение сна при несении службы на посту <дата> не подтвердился. Из пояснений проверяющих ФИО4, ФИО5 не вытекает, что они видели спящим в автомашине. Они предполагают, что раз с ФИО7 сразу не вышли из автомашины, то последние спали. Доводы проверяющих ФИО4 и ФИО5 носят предположительный характер и поэтому суд не должен был делать свой вывод, основываясь на недостоверных, предположительных пояснениях ФИО5 и ФИО4 В своем первоначальном рапорте ФИО5 не указывал, что он стучался и дергал ручку двери автомашины, в которой находились с ФИО7, а стал об этом показывать только в суде. Считает такие пояснения им даны под давлением руководства МВД с целью ухудшить положение , и чтобы как-то оправдать ошибочный приказ своего руководства о наказании и ФИО7 и оставить в силе этот приказ, так как ранее, <дата> приказ МВД в части наказания ФИО7 за тот же проступок был отменен, как незаконный, Судом не дана критическая оценка пояснениям ФИО5, который изменил свои показания в суде, но вместе с тем, суд пояснениям ФИО7, в части того, что они не спали, а только сидели в автомашине и сразу вышли, когда к ним подошел ФИО5, не дана должная оценка. Поводом для обращения за защитой своих прав в судебном порядке явилась допущенная к нему несправедливость, а именно то, что наказывают за то, что он не совершал. Доводы о том, что дисциплинарное взыскание к нему применили без соблюдения требований п.13.4 Инструкции «О порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации» от 14 декабря 1999 года №1038, а именно «дисциплинарное взыскание должно соответствовать тяжести совершенного проступка и степени вины. При определении вида и меры взыскания принимаются во внимание: характер проступка, обстоятельства, при которых он был допущен, предыдущее поведение сотрудника, отношение к службе и другое», судом фактически не исследованы. Суд в решении указал только на то, что согласно ст.38 «Положения о службе в органах внутренних дел РФ, утвержденного Постановлением Верховного совета РФ» от 23 декабря 1992г. №4202-1 предупреждение о неполном служебном соответствии на сотрудников ОВД может быть наложено за нарушение ими служебной дисциплины. Суд не учел, что предупреждение о неполном служебном соответствии применяется при неоднократном совершении грубых нарушений служебной дисциплины. В данном конкретном случае в целом по службе характеризуется положительно, характеристика представлена в суд. Само нарушение «сон на посту» фактически не доказан, выводы построены на предположениях. С приказом о наказании в нарушение порядка наложения дисциплинарного взыскания письменно не ознакомлен. Суд не обсуждал возможность применения к более мягкого взыскания, чем предупреждение о неполном служебном соответствии. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит решение суда подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям. В соответствии с п.108.2 приказа МВД России от 2 марта 2009 года №186 «О мерах по совершенствованию деятельности ГИБДД МВД Российской Федерации» сон на посту при несении службы является нарушением служебной дисциплины. Из докладной записки начальника КПО УГИБДД ФИО6 следует, что при проверке несения службы наряда МРДНС «Азов-54» инспектора ФИО7 и на месте несения службы обнаружены не были. Сотрудники ППСМ, несшие службу в составе того же наряда указали на автомобиль ВАЗ-21124 черного цвета за государственными регистрационными знаками №, в котором находились инспектора ДПС. Однако, когда ответственный по ОБ ДПС ГИББД при УВД по г.Махачкала капитан милиций ФИО8 подошел к этому автомобилю и несколько раз дернул ручку двери, только после этого указанные сотрудники вышли из салона автомобиля (данное обстоятельство дает основание полагать, что эти сотрудники уснули). Из рапорта ответственного по ОБ ДПС УВД по г.Махачкала капитана милиции ФИО5 следует, что истец с ФИО7 во время проверки сидели в машине и не работали (л.д.13). В судебном заседании ФИО5 показал, что Мамедьяров и ФИО7 вышли из машины только после того, как он несколько раз дернул ручку двери автомобиля и постучал по кузову (л.л.33). Из заключения служебной проверки от <дата> по результатам Контрольно-профилактических мероприятий, проведенных сотрудниками КПО УГИБДД МВД в декабре 2010г. и в январе 2011г. в г.Махачкале также следует, что в январе 2011г. при проверке несения службы нарядом ДПС «Азов-51» инспектор ДПС лейтенант милиции ФИО7 и прапорщик в период несения службы спали в автомобиле (л.д.10-12). На данное обстоятельство ссылался и представитель МВД по РД в возражениях, а также в своих пояснениях в судебном заседании коллегии, отмечая необоснованность доводов истца о несоразмерности наложенного дисциплинарного взыскания вмененному истцу проступку. Пост «Азов-51» расположен у въезда на центральную площадь столицы Республики Дагестан- Махачкала, где располагаются Администрация Президента, Правительство, МВД, ФСБ республики, Администрация г.Махачкалы и с учетом криминогенной обстановки в г.Махачкала и республики в целом, сон или отсутствие на этом посту наряда ОБДПС является грубейшим нарушением несения службы. Нельзя согласиться и с доводом жалобы о том, что основанием к признанию оспариваемого приказа незаконным является несоответствие предлагаемой в заключении служебной проверки и примененного в отношении истца дисциплинарного взыскания, поскольку выводы в заключении носят рекомендательный характер, а окончательное решение работодателя оформляется его приказом. Дисциплинарная ответственность работников регулируется нормами Трудового Кодекса РФ. В то же время в отношении отдельных категорий работников, в частности, сотрудников милиции, применяются специальные нормы о дисциплинарной ответственности. Согласно ст.38 «Положения о службе в органах внутренних дел РФ», утвержденного Постановлением Верховного совета РФ от 23 декабря 1992г. №4202-1, предупреждение о неполном служебном соответствии на сотрудников ОВД может быть наложено за нарушение ими служебной дисциплины. С учетом изложенного выше коллегия находит принятое судом первой инстанции решение законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены по доводам, изложенным в кассационной жалобе истца. На основании изложенного, руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия Определила: Решение Советского районного суда г.Махачкалы от 23 марта 2011 года оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий Судьи: