Судья ФИО11 Дело № 33-3169 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Махачкала 28 октября 2011 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Дагестан в составе: председательствующего – ФИО2 судей – ФИО3 и ФИО4 при секретаре судебного заседания ФИО5 с участием прокурора ФИО6 рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы истца по делу ФИО1 и представителя ответчика – МВД РД – по доверенности ФИО7 на решение Советского районного суда г.Махачкалы от 23 сентября 2011 года. Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Дагестан ФИО3, выслушав объяснения истца ФИО1, просившего решение суда отменить по доводам своей кассационной жалобы, представителя МВД по РД ФИО7, просившего решение суда отменить в части взыскания сумм за сверхурочную работу, и заключение прокурора ФИО6, полагавшей решение суда законным и обоснованным, установила: ФИО1 обратился в суд с иском к МВД по РД о восстановлении в должности старшего инженера- программиста РОИО ГИБДД МВД по РД, взыскание заработной платы за время вынужденного прогула и за отработанные в выходные- 320 рабочих дней в период с 05.09.2007 года по 31 мая 2011 года. Как следует из искового заявления, он проработал в ГАИ республики 18 лет, с 1993 года, ежегодно проходил медкомиссию и в декабре месяце подавал рапорта о продлении срока службы на 1 год. В 2010 году 29 ноября прошел медкомиссию, получив заключение ВВК о пригодности к военной службе и 1 декабря он написал рапорт о продлении срока службы сроком на один год. Однако через 7 месяцев он незаконно уволен по основанию достижения предельного возраста до истечения срока, на который продлен ему срок службы. 22 июля он обратился с рапортом к командиру ООН МВД по РД ФИО12 который предложил ему из имеющихся вакансий перейти на должность заместителя командира по службе шестой оперативной роты ООН. В тот же день он с рапортом и направлением о переводе на должность обратился в управление по кадрам МВД по РД, был на приеме у начальника УК МВД, которому доложил, что он ранее состоял на должностях старшего инспектора по розыску, ст.инспектора по особым поручениям, является ветераном боевых действий, принимал участие в Карамахинских событиях и в боевых действиях на территории Чеченской Республики в течении трех лет, с 2005 по 2007 год, и что справится с предложенной ему должностью. 27 июля, прибыв в МВД, он узнал, что его рапорт не рассмотрен и что он уволен из органов внутренних дел. Он считает, что сотрудники управления по кадрам при его увольнении не соблюли предусмотренный действующим законодательством порядок увольнения в связи с организационно штатными изменениями, не предприняли меры по перемещению и трудоустройству его в ОВД, не предложили другую должность при имеющихся в других подразделениях МВД вакансиях с майорскими званиями, несмотря на опыт работы и отсутствие взысканий, чем нарушили его преимущественное право, тем более, что до 20 лет в календарном исчислении ему оставалось прослужить полтора года. По возвращению из Чеченской Республики в июле месяце 2007 года он был назначен на должность старшего инженера-программиста РОИО ГИБДД МВД по РД, в котором работа связана с круглосуточным дежурством по графику и в соответствии с приказом министра ВД по РД от 23 мая 2006 года № 772 отдых после суточного дежурства предоставляется в течении трех суток, т.е. 72 часа. Однако руководство УГИБДД МВД по РД в нарушении вышеуказанного приказа предоставляло только одни сутки отдыха и требовало под угрозой увольнения выходить на следующий день после отдыха, т.е. через 24 часа, и с 5 сентября 2007 года по 31 мая 2011 года он работал в таком режиме в свои выходные два дня после дежурства. Учитывая вышеизложенное в связи с тем, что он уволен по основанию достижения предельного возраста до истечения срока, на который продлен срок службы, просит суд признать приказ об увольнении незаконным, восстановить его на работе в прежней должности старшего инженера-программиста РОИО ГИБДД МВД по РД, взыскав с МВД по РД в его пользу заработную плату за время вынужденного прогула и за отработанные им в выходные - 320 рабочих дней в период с 05 сентября 2007 года по 31 мая 2011 года. По результатам рассмотрения дела суд принял решение, которым постановлено: «Иск ФИО1 к МВД по РД о восстановлении в должности инженера-программиста РОИО ГИБДД МВД по РД, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и задолженность по заработной плате, удовлетворить частично. В удовлетворении иска ФИО1 к МВД по РД о восстановлении в должности инженера-программиста РОИО ГИБДД МВД по РД, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула отказать. Взыскать с Министерства внутренних дел по Республике Дагестан задолженность по заработной плате в размере 93506,4 рублей». В кассационной жалобе ФИО1 просит решение суда отменить и дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда. В обоснование жалобы указал, что рапорт о продлении срока службы на 2011 год написал 01 декабря 2011 года, как и в прошлые годы, получив заключение ВВК о том, что пригоден к военной службе после прохождения медкомиссии 29 ноября 2011 года. В соответствии с п."б" ст.19 ЗаконаРФ «О милиции» вопрос об увольнении или оставлении его на службе сверх установленного возраста на очередной год должен был быть разрешен в январе 2011 года, руководство МВД должно было отказать в продлении срока службы, как и другим сотрудникам по основанию предельного возраста и предложить пойти на пенсию, вручив уведомление в январе 2011года, и уволить меня до 1 марта 2011 года, до ежегодного составления кадровым подразделением списков сотрудников, оставляемых на службе сверх установленного возраста или продлить мне срок службы на один год, что и сделало руководство, подписав рапорт о продлении срока службы в январе 2011 года. Это дает ему право работать в занимаемой должности еще один год, а уже в январе 2012 года по окончании срока контракта ему могли предложить уйти на пенсию по основанию предельного возраста. Фактически его незаконно уволили в связи с оргштатными изменениями через семь месяцев службы, 25 июля 2011 года, когда до окончания срока службы оставалось пять месяцев, и когда решался вопрос о переводе работающих в милиции сотрудников в полицию после проведения аттестации, чем нарушено его Конституционное право на труд. Он ежемесячно по июль месяц получал заработную плату, руководство обещало им перевести в полицию, но обещание не сдержало, аттестацию не провели, хотя на него был подготовлен текст аттестации и необходимые документы. Судом не верно и не полностью произведены расчеты о выплате ему министерством ВД по РД причитающейся денежной суммы за работу в выходные и субботние, воскресные дни с 2007 по 2011 годы после дежурства, которые им не оплачивались, что подтверждают графики дежурства и журналы ежедневного учета выхода на службу сотрудников УГИБДД, отгулы не предоставлялись. Суд не запросил с бухгалтерии УГИБДД при МВД, справку о его заработной плате, а произвел расчеты на основании представленной представителем МВД справки с умышленно заниженной суммой в 15 тыс. рублей. По сведениям бухгалтерии УГИБДД при МВД по РД его зарплата составляет 22 тыс. 658 рублей. В кассационной жалобе представителя МВД РД выражается несогласие с решением суда в части взыскания зарплаты в размере 93506.4 руб. по следующим основаниям. В соответствии с гл. 25 Положения о денежном довольствии сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, утв. приказом МВД РФ от 14.12.2009 г. № 960, за работу, выполняемую сверх установленной законом продолжительности рабочего времени (сверхурочная работа), в ночное время, сотрудникам производятся компенсационные выплаты в размере 35 процентов за каждый час работы, исходя из часовой ставки, определенной делением оклада денежного содержания сотрудника на среднемесячное количество рабочих часов в данном календарном году. За работу в ночное время истцу компенсационные выплаты в порядке указанном выше ежеквартально производились в соответствии с представляемыми начальником РОИО ГИБДД при МВД по РД (подразделение в котором работал истец). Так, за второй квартал 2011 г. было представлено 3 табеля использования рабочего времени в ночное время с апреля по июнь 2011 г., согласно которым истец отработал в ночное время в апреле и в мае по 42 часа. За указанные отработанные часы в ночное время истцу были выплачены 1162 руб., что было в суде подтверждено расчетными листами за июнь месяц. Указанная сумма была выведена в соответствии с вышеуказанной главой 25 Положения о денежном довольствии. Оплата истцу за работу в ночное время за остальной период также было подтверждено в суде расчетными листами за январь, апрель, июль, сентябрь и декабрь 2009 г., за апрель, июль, октябрь и декабрь 2010 г., а также за март и июнь 2011 г. Таким образом, за работу в ночное время истцу компенсация производилась. Суд в решении указал их доводы по иску в части зарплаты, однако не дал им правильной оценки. За все время работы истец ни разу не обращался к МВД по РД о том, что ему работа в ночное время не оплачивается, не имел никаких претензий по представляемым непосредственным руководителем табелям на оплату работы в ночное время. В связи с указанными обстоятельствами ими было заявлено ходатайство о применении срок давности, предусмотренной ст.392 ТК РФ. Однако суд трех месячный срок необоснованно не применил. Также не согласны с расчетами суда. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит решение подлежащим оставлению без изменения. В соответствии с ст.362 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке являются: 1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; 2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; 3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; 4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Таких оснований для отмены решения суда по данному делу не имеется. Судом установлено, что приказом от 25.07.2011 года за №507 л\с майор милиции ФИО1 уволен из ОВД согласно п.«б» ст.58 Положения о службе в ОВД, по достижении предельного возраста службы в ОВД. Отказывая в удовлетворении требования истца о восстановлении в заявленной должности, суд первой инстанции исходил из того, что законодательное ограничение права сотрудника органа внутренних дел на службу сверх установленного предельного возраста не противоречит пункту 2 статьи 1 Конвенции МОТ №111 1958 года относительно дискриминации в области труда и занятий, согласно которому различия, исключения или предпочтения в области труда и занятий, основанные на специфических (квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией. В соответствии с п."б" ст.58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992 г., сотрудники органов внутренних дел могут быть уволены со службы по достижении предельного возраста, установленного ст.59 Положения. Сотрудники, имеющие специальные звания от младших лейтенантов милиции, младших лейтенантов внутренней службы, младших лейтенантов юстиции до подполковников милиции, подполковников внутренней службы, подполковников юстиции включительно, могут состоять на службе в органах внутренних дел до достижения возраста 45 лет (п."а" ст.59); сотрудники органов внутренних дел, достигшие предельного возраста, установленного данной статьей для службы в органах внутренних дел, подлежат увольнению, за исключением случаев, предусмотренных Законом и Положением. В интересах службы при положительной аттестации и отсутствии медицинских противопоказаний сотрудники органов внутренних дел в персональном порядке и с их согласия могут быть оставлены на службе сверх установленного предельного возраста на срок до пяти лет начальниками, которым предоставлено право назначения на должности этих сотрудников. В исключительных случаях срок оставления на службе сотрудников органов внутренних дел из числа лиц среднего, старшего и высшего начальствующего состава может быть продлен в таком же порядке повторно на пять лет. Оставление сотрудников органов внутренних дел на службе сверх установленного предельного возраста является правом лица, которому предоставлено право назначения на должности этих сотрудников. Увольнение по достижении предельного возраста в силу ч.2 ст.58 Положения может быть инициировано как сотрудником, так и начальником соответствующего органа внутренних дел. Как обоснованно указал суд в своем решении, данная норма не является нормой - льготой для сотрудника и не означает, что он сам решает вопрос о продолжении службы, в свою очередь начальник не обязан применять ее - ему предоставлено право с учетом названных обстоятельств оставить сотрудника на службе сверх установленного срока либо принять решение о его увольнении в связи с достижением предельного возраста. При этом последнее не связывается с другими условиями. Суд первой инстанции обоснованно указал, что решение о продлении срока оставления на службе не исключает возможности увольнения сотрудника органов внутренних дел по основаниям, предусмотренным приведенным Положением. В соответствии с пунктом 17.10 Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденной приказом МВД России от 14 декабря 1999 года №1038 решения об оставлении сотрудников на службе сверх установленного для них предельного возраста принимаются начальниками, имеющими право назначения этих сотрудников на должность, путем утверждения персональных списков. Списки сотрудников органов внутренних дел, оставляемых на службе сверх установленного возраста, составляются кадровыми подразделениями ежегодно к 1 марта. Судом установлено, что ФИО1 проработал в органах внутренних дел до достижения ему 52 лет, на 5 лет срок службы ему продлевался, и последний раз был продлен до 01.03.2011 года, после чего он был уволен в звании майора милиции. Из уведомления об увольнении из органов внутренних дел видно, что ФИО1 06.05.2011 года объявлено о предстоящем увольнении, то есть за 2,5 месяцев до увольнения. Из изложенного суд сделал вывод, что ФИО1 уволен на законных основаниях и с соблюдением порядка увольнения. Требования ФИО1 в части взыскания за отработанные им в выходные 320 рабочих дней в период с 05.09.2007 года по 31.05.2011 года суд частично удовлетворил в пределах сроков исковой давности с 12.08.2008 года. Согласно п.2.5 Инструкции по организации работы дежурств Регионального отдела ГИБДД МВД по РД, утвержденного приказом МВД по РД от 23.05.2006 года за №772, дежурство осуществляется в соответствии с регламентом работы РОИО -круглосуточно. По окончании дежурств - отдых и подготовка к следующему дежурству 72 часа (в исключительных случаях 48-часов). В судебном заседании истец показал, что после суточного дежурства ему полагалось 3-дня отгула, а давали ему один день, и он, вместо того, чтобы отдыхать два дня, выходил на работу. Таким образом, суд признал, что ФИО1 после каждого дежурства два дня перерабатывал. Представитель ответчика данное обстоятельство не отрицал, однако считал, что ему платили за ночное дежурство и, таким образом, МВД по РД все положенные платежи истцу выплатил и долга перед истцом не имеет. Более того, истекли сроки давности по данному требованию. Между тем, как указал суд в решении, круглосуточное дежурство не является ночным дежурством и регламентируется выше указанной Инструкцией. Из исследованных в судебном заседании списков учета личного состава за три года с 12.08.2008 года по 31.05.2011 год истец ФИО1 отдежурил 135 дежурств, за что полагалось ему по три дня отгула за каждое дежурство, а отгулял он по одному дню, то есть имеет место по два дня переработки за каждое дежурство, а всего 270 дней. С учетом заработной платы за один день 500, 4 рублей подлежало выплате 135108 рублей (500,4 х 270). Согласно представленным суду представителем ответчика приказов от 02.02.2009 года, 16.04.2009 года, 15.07.2009 года, 15.09.2009 года о выплате за дежурство в ночное время ФИО1 выплачено за 6 часов ночных, что составило 308,16 рублей за каждое дежурство. Всего ФИО1 выплатили 41601,6 рублей (308,16x135). В связи с изложенным суд пришел к выводу, что с ответчика подлежит взысканию в пользу истца 135108 рублей (за 270 дней переработки) - 41601,6 (выплаченные истцу за ночные)= 93506,4 рублей. Доводы кассационной жалобы истца о том, что суд не истребовал справку о его заработной плате, которая составляет 22 тыс. 658 руб., является необоснованным, поскольку в материалах дела имеется справка, подписанная главным и ведущим бухгалтерами центра финансового обеспечения МВД по РД о заработной плате ФИО1, на основании которой суд произвел свои расчеты. Несостоятельными являются и доводы кассационной жалобы представителя ответчика о необоснованном не применении судом первой инстанции срока исковой давности. Выводы суда, изложенные в решении, являются обоснованными и основанными на требованиях закона, нарушений норм гражданско-процессуального закона при рассмотрении дела не допущено, а, следовательно, оснований для отмены решения по доводам кассационных жалоб не имеется. На основании изложенного, руководствуясь ст.361 ГПК РФ, Судебная коллегия определила: Решение Советского районного суда г.Махачкалы от 22 сентября 2011 года оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи