Судья Магомедов Р.А.

Дело № 33-1892

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Махачкала 18 июля 2012 г.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего – Сидоренко М.И.

судей - Магамедова Ш.М. и Загирова Н.В.

при прокуроре Молчанове П.А.

при секретаре судебного заседания Алиеве М.О.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу представителя ответчика по делу – МВД по РД – Таимова О.М. (доверенность №3 от 30.12.2011 г.) – на решение Советского районного суда г.Махачкалы от 06 марта 2012 года.

Заслушав доклад судьи Магамедова Ш.М., выслушав объяснения Таимова О.М., просившего решение суда отменить по доводам жалобы, представителя истца Гасанова Ш.И. – адвоката Джахбарова Ю.А. (ордер №139 от 10.07.2012 г., дов. от 13.04.2012 г.), просившего решение суда оставить без изменения, заключение прокурора Молчанова П.А., полагавшего решение подлежащим отмене, Суд

у с т а н о в и л:

Гасанов Ш.И. обратился в суд с иском к МВД по РД и УМВД РФ по г. Махачкале о признании приказов об объявлении дисциплинарного взыскания и увольнении незаконными, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, ссылаясь на то, что он с 1993 г. по 03.08.2011 г. работал в органах внутренних дел РД, в последнее время работал на должности старшего инспектора ОБ ДПС при УВД по г. Махачкале. В 2009 году ему исполнилось 45 лет, т.е. достиг предельного возраста пребывания на службе в полиции, однако уволен не был, с учетом положительной аттестации и отсутствия медицинских противопоказаний он был оставлен на службе.

Приказом МВД по Р<адрес> от <дата> он уволен по п.«б» ст.58 Положения о службе в органах внутренних дел РФ (по достижении предельного возраста) с 3 августа 2011 года.

Считает увольнение незаконным, поскольку согласно ст.59 Положения о службе в органах внутренних дел РФ сотрудники органов внутренних дел, достигшие предельного возраста, установленного настоящей статьей для службы в органах внутренних дел, подлежат увольнению, за исключением случаев, предусмотренных законом и настоящим Положением. В интересах службы при положительной аттестации и отсутствии медицинских противопоказаний сотрудники органов внутренних дел в персональном порядке с их согласия могут быть оставлены на службе сверх установленного предельного возраста на срок до пяти лет начальниками, которым предоставлено право назначения на должности этих сотрудников.

При его увольнении аттестация не проводилась, в мае 2011 г. прошел медицинское освидетельствование: заключение - годен к военной службе в занимаемой должности.

В представлении к его увольнению от 03.08.2011 г. указывается, что за период службы в ОБ ДПС зарекомендовал себя с положительной стороны, как грамотный, исполнительный сотрудник. Нормативные акты, регламентирующие деятельность ОВД и непосредственно своей службы знает и умело руководствуется ими в своей повседневной работе. Также указано, что он имеет одно действующее взыскание.

Из этой характеристики следует, что оставление его на службе не противоречило интересам службы. О наличии взыскания он не знал и считает его незаконным.

При наличии всех установленных законом условий, при которых может быть продлен срок службы в органах внутренних дел, работодатель, издав незаконный и необоснованный приказ о его увольнении, лишил возможности реализовать право остаться на службе.

В указанном приказе не мотивировано, почему работодатель пришел к выводу о необходимости его увольнения при наличии всех предусмотренных законом условий, позволяющих продлить срок службы в органах внутренних дел. Согласно ст. 59 Положения, когда решается вопрос об увольнении сотрудника в связи с достижением предельного возраста, должен быть также рассмотрен вопрос о возможности продления срока контракта при наличии условий, предусмотренных настоящим Положением.

Кроме того, приказ о его увольнении ему не был объявлен, с ним он был ознакомлен лишь 25 августа 2011 года, с 3 по 5 августа 2011 года он выходил на работу, т.е. после издания приказа об увольнении работал в своей должности, с приказом о дисциплинарном взыскании он не был ознакомлен и не знал о его существовании.

Просил отменить приказ МВД по Р<адрес> от 3 августа 2011 года о его увольнении в связи с достижением предельного возраста службы в органах внутренних дел, а также приказ командира ОБ ДПС № от 17 мая 2011 года об объявлении ему выговора, восстановить на работе в должности старшего инспектора ОБ ДПС при УВД по г. Махачкале, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула.

В судебном заседании истец поддержал требования и просил их удовлетворить по изложенным в исковом заявлении основаниям. Пояснил, что более 40 сотрудников ОБ ДПС, достигшие предельного возраста, которых предполагалось уволить по достижению возраста, работодателем оставлены на службе в связи с коллективным обращением их к руководству МВД, этот факт имел место после увольнения его и двух других сотрудников, считает, что его права необоснованно нарушены, поскольку он поставлен в неравные условия по отношению к другим сотрудникам.

По результатам рассмотрения дела судом постановлено:

«Исковые требования Гасанова Ш.И. удовлетворить.

Признать незаконными приказ командира ОБ ДПС ГИБДД при УВД по г. Махачкале № от <дата> об объявлении выговора Гасанову Ш.И. и приказ МВД по Р<адрес> от 3 августа 2011 года об увольнении Гасанова Ш.И. из органов внутренних дел.

Восстановить Гасанова Ш. И. в должности старшего инспектора ОБ ДПС ГИБДД при УВД по г. Махачкале с <дата>.

Взыскать с МВД по РД в пользу Гасанова Ш. И. заработную плату за время вынужденного прогула с 3 августа 2011 года по день вынесения решения суда в размере <.>.

Решение суда в части восстановления на работе в соответствии со ст. 396 ТК РФ подлежит немедленному исполнению».

В апелляционной жалобе ставится вопрос об отмене решения суда, как незаконного и необоснованного, и принятии по делу нового решения об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы указано, что в ходе рассмотрения дела по инициативе истца на суд был приглашен и допрошен в качестве свидетеля бывший заместитель командира ОБ ДПС ГИБДД при УВД по г. Махачкала по кадровой работе Эфендиев А.М., который показал, что утром 05 или 06.08.2011 г. Гасанову Ш.И. после развода им было сообщено, что поступил приказ о его увольнении и ему необходимо подняться к нему в кабинет для ознакомления с приказом. Однако Гасанов Ш.И. ознакомиться с приказом не пришел.

В связи с этим, считает, что истцом был пропущен срок исковой давности, предусмотренный ст. 392 ТК РФ, что в соответствии со ст. 199 ГК РФ является основанием для отказа в иске.

Основаниями для суда для восстановления истца на службу явились положительная характеристика истца, отсутствие медицинских противопоказаний, аттестации, а также выход на службу в течение нескольких дней после увольнения.

Указанные доводы суда являются необоснованными, не основаны на нормах права. Продление срока службы при наличии определенных Положением о службе условий является правом руководителя, а не его обязанностью.

С решением в части удовлетворения исковых требований о признании незаконным приказа ОБ ДПС ГИБДД при УВД по г. Махачкала от 17.05.2011 г. № о наказании истца также не согласны.

Истцом были допущены нарушения Административного регламента, утв. приказом МВД России от 02.03.2009 г. №, а также ст. 25.7 КоАП при составлении административного материала.

Допущение указанных нарушений было установлено заключением и материалом служебной проверки (имеется в материалах дела).

Выговор не является максимальной мерой взыскания для сотрудников, кроме того, тяжесть проступка определяется руководителем, в связи с чем доводы суда о несоответствии взыскания совершенному проступку являются необоснованными.

Истцом по указанному требованию также был пропущен срок исковой давности, предусмотренный ст. 392 ТК РФ, у него отбирали объяснения, приказ о наказании был издан непосредственным его руководителем, и истец не мог не знать об объявлении взыскания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, Судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене по следующим обстоятельствам.

Судом установлено, что истец работал на должности старшего инспектора ОБ ДПС при УВД по г. Махачкале в звании капитана милиции. 10 октября 2009 года ему исполнилось 45 лет, т.е. достиг предельного возраста пребывания на службе в полиции. Приказом МВД по РД от 3 августа 2011 года № он уволен из ОВД по п. «б» ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ (по достижении предельного возраста службы в ОВД). О предстоящем увольнении истец был уведомлен за 2 месяца до увольнения, что подтверждается росписью истца, учиненной 07.05.2011 г. на уведомлении № и направлен на ВВК, на истца также подготовлено представление.

В соответствии с п.2 ст.50 Положения о службе в ОВД РФ, утв. Постановлением ВС РФ от 23 декабря 1992 г. N4202-1, сотрудникам в звании до «подполковник милиции» включительно установлен предельный возраст - 45 лет.

Как следует из ст.59 Положения, при положительной аттестации и отсутствии медицинских противопоказаний сотрудники органов внутренних дел могут быть оставлены на службе сверх установленного предельного возраста на срок до 5 лет начальниками, которым предоставлено право назначения на должности этих сотрудников. Таким образом, работодатель имеет право продлить срок службы, но не обязан.

Как видно из материалов дела, поводом к увольнению Гасанова Ш.И. послужило то обстоятельство, что истец достиг возраста 45 лет, и работодатель принял решение об его увольнении.

То, что продление срока службы является правом, а не обязанностью руководителя указывается и в определении Конституционного Суда РФ от 22.05.1997 г. №, в котором говорится «Достижение сотрудником милиции предельного возраста не влечет обязательного увольнения со службы, поскольку части 3 и 4 статьи 59 Положения о службе в органах внутренних дел, конкретизируя статью 19 Закона РСФСР "О милиции", закрепляют, что в интересах службы при положительной аттестации и отсутствии медицинских противопоказаний сотрудники органов внутренних дел в персональном порядке могут быть оставлены на службе сверх установленного предельного возраста на срок до пяти лет начальником, которому предоставлено право назначения на должность этих сотрудников. Данная норма не является льготой для сотрудника и не означает, что именно он решает вопрос о продолжении службы. В то же время эта норма не обязывает начальника применять ее, а предоставляет ему право с учетом названных обстоятельств решать вопрос об оставлении сотрудника на службе сверх установленного срока либо о его увольнении в связи с достижением предельного возраста. При этом принятие решения об увольнении по указанному основанию не связывается с другими условиями, в частности с выслугой срока службы, дающей право на дополнительную либо льготную пенсию.

Законодательное ограничение права сотрудника ОВД на службу сверх установленного предельного возраста не противоречит п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ №111 1958 г. относительно дискриминации в области труда и занятий, согласно которому «различия исключения или предпочтения в области труда и занятий, основанные на специфических (классификационных) требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией».

В этой связи довод истца о том, что в соответствии со ст. 59 Положения в интересах службы ему должны были продлить срок службы и соответствующий вывод суда первой инстанции являются необоснованными, основаны на неправильном толковании ст.59 Положения, решение суда в этой части подлежит отмене с отказом в удовлетворении исковых требований.

Вместе с тем следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции, что сроки обжалования приказа об увольнении и приказа о наложении дисциплинарного проступка истцом нарушены не были.

Судом установлено, материалами дела подтверждается, что копия приказа об увольнении истцу выдана 25 августа 2011 года, военный билет и трудовая книжка истцу вручены под роспись 29 августа 2011 года, что также подтверждается распиской истца. Данные обстоятельства не отрицались в судебном заседании представителями ответчика.

Из выписок из книги службы нарядов ОБ ДПС при УВД по г.Махачкале за 3,4,5 августа 2011 года усматривается, что истец находился на службе в указанные дни в составе маршрутов ДПС по г. Махачкале. О том, что он в эти дни находился на работе, подтвердил допрошенный в судебном заседании свидетель Эфендиев А.М., работавший заместителем командира ОБ ДПС ГИБДД при УВД по г. Махачкале по кадровой работе.

В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя.

С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет.

Как установлено судом, эти требования закона работодателем были нарушены при увольнении Гасанова Ш.И., он продолжал работать после издания приказа, трудовая книжка ему выдана 29 августа 2011 года, с приказом об увольнении своевременно не был ознакомлен, акт об отказе ознакомиться с приказом не составлен.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Эти же обстоятельства установлены ст.ст.38-39 Положения о службе в органах внутренних дел.

Судом установлено, что приказ о наказании № от 17.05.11г. Гасанову Ш.И. не объявлялся, с ним он не ознакомлен, он также не ознакомлен с заключением служебной проверки, проведенной в его отношении. О наличии дисциплинарного взыскания он узнал, когда его знакомили с материалами об увольнении.

В этой связи следует признать несостоятельными доводы апелляционной жалобы о пропуске Гасановым срока обжалования приказа о наложении дисциплинарного наказания.

Вместе с тем вывод суда о несоразмерности назначенного наказания и признании в этой связи приказа незаконным судебная коллегия находит необоснованным и решение в этой части подлежащим отмене.

Таким образом, при разрешении настоящего дела судом неправильно применены нормы материального права, что в соответствии с п. 4 ч.1 ст.330 ГПК РФ является основанием для отмены судебного постановления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.328 ГПК РФ, Суд апелляционной инстанции

определил:

Решение Советского районного суда г.Махачкалы от 06 марта 2012 года отменить и по делу постановить новое решение, которым в удовлетворении исковых требований Гасанова Ш. И. к МВД по РД о признании приказов об наложении дисциплинарного взыскания №113 ль 17.05.2001 г. и увольнении №1089 от 03.08.2011 г., восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула отказать.

Председательствующий:

Судьи: