Судья Аюшиев Б.Г.
Дело № 22-1072\10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Улан-Удэ 15 июля 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Бурятия в составе:
Председательствующего Ховрова О.Е.
Судей Александрова А.М., Ринчино Д.А.
при секретаре: Дандаровой Л.С.
рассмотрела в судебном заседании 15 июля 2010 г. кассационное представление государственного обвинителя Магомедовой Ж.Г., кассационную жалобу осужденного Чагдурова Б.В. на приговор Советского районного суда от 08 июня 2010 года, которым
Чагдуров Б.В., ..., судимый:
1) 29 мая 2003 г. Джидинским районным судом Республики Бурятия, в редакции постановления Кабанского районного суда Республики Бурятия от 02 апреля 2004 года – по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 28 мая 2006 года по отбытию наказания;
2) 10 мая 2007 г. Иволгинским районным судом Республики Бурятия по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы, освобожден 09 июня 2008 г. по отбытию наказания.
осужден по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа.
Заслушав доклад судьи Ховрова О.Е., объяснение осужденного Чагдурова Б.В. и адвоката Линева О.М., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Болтаревой И.Б., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Чагдуров признан виновным в том, что 18 февраля 2009 г. в поле, в 1,5 км южнее с.Петропавловка изготовил из конопли наркотическое средство гашиш в особо крупном размере массой 825,3471 гр., а также 22 апреля 2009 года в поле в 5 км. на северо-запад от с.Петропавловка изготовил из конопли наркотическое средство гашиш в особо крупном размере массой 503,6 гр. Указанные наркотические средства Чагдуров хранил у себя дома по адресу ..., ....
19 февраля 2009 г. около 10 часов на автовокзале с.Петропавловка на ул.Свердлова Чагдуров передал в упаковке часть наркотического средства гашиш в особо крупном размере массой 738,59 гр., а также гашишное масло в крупном размере массой 2,89 гр. водителю маршрутного такси, не осведомленному о содержимом упаковки, для передачи неустановленному лицу. Наркотические средства были переданы водителем маршрутного такси иному лицу, который в свою очередь передал их неустановленному лицу. После этого неустановленное лицо, скрываясь от сотрудников УФСКН, выбросило упаковку с наркотическими средствами во дворе дома №10 по ул.Смолина в г.Улан-Удэ, где они были обнаружены и изъяты.
Утром 07 апреля 2009 г. на автовокзале с.Петропавловка на ул.Свердлова Чагдуров передал в упаковке наркотическое средство гашиш в особо крупном размере массой 86,7571 гр. водителю маршрутного такси, не осведомленному о содержимом упаковки, для передачи иному лицу в г.Улан-Удэ. Около 19 часов 30 минут -19 часов 50 минут на посту ДПС в г.Гусиноозерск Селенгинского района Республики Бурятия при осмотре маршрутного такси наркотическое средство было изъято сотрудниками УФСКН РФ по РБ.
24 апреля 2009 г. около 16 часов Чагдуров имея при себе для сбыта иному лицу наркотическое средство гашиш в особо крупном размере массой 503,6 гр. находился с указанным лицом в автомашине, после чего с иным лицом и водителем автомашины был задержан, наркотическое средство обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН РФ по РБ.
Преступления Чагдуровым совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.
В судебном заседании Чагдуров вину признал частично.
В кассационном представлении государственный обвинитель выражает свое несогласие с приговором суда и просит отменить его в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона.
Так, по мнению государственного обвинителя, суд необоснованно усмотрел в действиях Чагдурова продолжаемое преступление и квалифицировал его действия по одной статье УК РФ, т.к. умысел на совершение преступления у осужденного каждый раз возникал новый, в связи с чем его действия по каждому эпизоду должны получить самостоятельную юридическую оценку.
Указанные доводы подтверждаются собственными показаниями Чагдурова, а также показаниями свидетелей Д., Р., Ш., Х. и другими доказательствами.
Кроме того, в ходе судебного следствия было достоверно установлено, что Чагдуров 22 апреля 2009 года незаконно приобрел верхушечные части растения конопля путем их сбора, после чего путем втирания и просеивания через ткань изготовил наркотическое средство гашиш в порошкообразном виде в количестве 503,60 гр., вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора судом указанным действиям Чагдурова оценка не дана, что повлекло ненадлежащее определение действий подсудимого.
Также суд, достоверно установив, что Чагдуров 18 февраля 2009 г. изготовил гашишное масло в крупном размере 2,89 гр., исключил из объема обвинения изготовление Чагдуровым гашишного масла в связи с недоказанностью его изготовления, что также является существенным противоречием.
Кроме того, в связи с неявкой в зал судебного заседания свидетеля Е. стороной государственного обвинения заявлено ходатайство об оглашении его показаний на предварительном следствии. Однако суд, разрешая данное ходатайство при отсутствии согласия стороны защиты, а также подсудимого огласил показания свидетеля Е. в связи с исключительными обстоятельствами, препятствующими явке в суд, не предусмотренными ч.2 ст.281 УПК РФ.
Кроме того, при определении вида и размера наказания суд необоснованно признал в действиях Чагдурова наличие рецидива преступления, тогда как Чагдуров судим в 2003 г. за совершение тяжкого преступления, в 2007 г. судим за преступление средней тяжести, что свидетельствует о наличии в действиях осужденного опасного рецидива преступлений. Наказание, назначенное Чагдурову, не соответствует тяжести и общественной опасности совершенного преступления.
В кассационной жалобе осужденный Чагдуров также выражает несогласие с приговором суда в части доказанности вины по эпизоду от 24 апреля 2009 г., поскольку суд положил в основу приговора доказательства, добытые с нарушением требований УПК. Были использованы показания, данные в ходе следствия под физическим и психическим давлением, с нарушением права на защиту, не подтвержденные им в суде. Назначенное судом наказание является чрезмерно суровым, так как он признался, раскаялся в содеянном, преступление является неоконченным, вред не был причинен. Просит отменить приговор и направить на новое судебное рассмотрение.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
Так, согласно фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного заседания и материалам уголовного дела, Чагдуров 18 февраля 2009 года наркотическое средство гашиш в количестве 825,3471 гр., которое незаконно хранил в целях последующего сбыта по месту своего жительства в с.Петропавловка Джидинского района РБ. Разделив гашиш на две части, размером 738, 59 гр. и 86,7571 гр. соответственно, 19 февраля 2010 г. Чагдуров через водителя маршрутного такси гашиш весом 738, 59 гр. и гашишного масла весом 2,89 гр. передал своим знакомым, работающим в шиномонтажной мастерской в г.Улан-Удэ. Оставшуюся часть весом 86,7571 гр. Чагдуров сбыл 07 апреля 2009 г. также через водителя маршрутного такси своим знакомым, которые должны были забрать наркотическое вещество на автовокзале в г.Улан-Удэ.
Кроме того, 22 апреля 2009 года у Чагдурова вновь возник умысел на приобретение, хранение наркотического средства в особо крупном размере в целях дальнейшего сбыта гр-ну Е.. 23 апреля 2009 г. Чагдуров изготовил наркотическое средство гашиш в количестве 503,60 гр.. 24 апреля 2009 года около 16 часов, имея при себе указанное наркотическое средство, Чагдуров был задержан, наркотическое средство изъято.
При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Чагдуров совершил продолжаемое преступление является необоснованным, поскольку судом установлено, что Чагдуров имел два самостоятельных умысла на сбыт наркотического средства, первый из которых возник 18 февраля 2009 г., а второй 22 апреля 2009 г. только после поступления к нему просьбы от его знакомого и не связан с предыдущими действиями Чагдурова по сбыту гашиша через водителя маршрутного такси, в связи с чем квалификация действий Чагдурова по всем эпизодам преступной деятельности по одной статье уголовного закона является незаконной.
В соответствии с требованиями п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ при неявке в судебное заседание показания свидетеля могут быть оглашены в случае стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.
Вместе с тем, как видно из протокола судебного заседания судом принимались меры для вызова в зал суда свидетеля Е., местонахождение которого установлено не было. В связи с неявкой свидетеля Е. стороной государственного обвинения заявлено ходатайство об оглашении его показаний на предварительном следствии. Подсудимый и его защитник возражали против оглашения показаний свидетеля. Однако суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя, несмотря на то, что не установление местонахождения свидетеля не является основанием для оглашения его показаний, предусмотренных ч.2 ст.281 УПК РФ. В последующем показания свидетеля Е. судом были положены в основу обвинительного приговора, что является незаконным, поскольку выводы суда о виновности лица в совершении преступления не могут быть мотивированы недопустимыми доказательствами.
Как видно из материалов дела Чагдуров по приговору суда от 29 мая 2003 г. судим за совершение тяжкого преступления, по приговору от 10 мая 2007 г. за совершение преступления средней тяжести. По настоящему уголовному делу Чагдуров судом признан виновным в совершении особо тяжкого преступления. Таким образом, согласно п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ в действиях осужденного имеет место опасный рецидив преступлений. Несмотря на это, при определении вида и размера наказания суд необоснованно признал в действиях Чагдурова наличие рецидива преступления, что повлекло за собой назначение осужденному наказания, которое не соответствует тяжести и общественной опасности совершенных преступлений.
При таких обстоятельствах, когда выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, приговор обоснован недопустимыми доказательствами и судом нарушены требования общей части УК РФ, что повлекло назначение осужденному несправедливого наказания, в соответствии с положениями ст.ст.380, 381 и 382 УПК РФ приговор суда подлежит отмене.
В ходе нового судебного разбирательства необходимо тщательно исследовать все представленные сторонами доказательства, в том числе и указанные в жалобе осужденного, дать им надлежащую оценку и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.
Рассмотрев вопрос о мере пресечения, судебная коллегия считает необходимым Чагдурова из-под стражи освободить в связи с отменой приговора, т.к. при поступлении уголовного дела в суд в отношении Чагдурова органами предварительного следствия была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, которая была изменена на заключение под стражу судом при провозглашении приговора. В отношении Чагдурова подлежит применению ранее избранная мера пресечения в виде подписки о невыезде.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 8 июня 2010 г. в отношении Чагдурова Б.В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Чагдурова Б.В. из-под стражи освободить, избрав в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде.
Председательствующий__________________________
Судьи________________________________________