Судья: Ралков А.В. дело № 22- 979
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Улан - Удэ 08 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Бурятия в составе: Председательствующего - судьи Кирилловой А.А., судей: Шведова Е.Н. и Дедюхиной Ю.В., при секретаре Абалаковой М.П., рассмотрела в судебном заседании от 08 июля 2010 года кассационное представление государственного обвинителя Антипиной И.В., кассационные жалобы (основную и дополнительные) адвоката Соломоновой Н.Г., кассационную жалобу адвоката Гончарова С.Л. и кассационную жалобу осужденной Бурковой С.Н. на приговор Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 28 апреля 2010 года, которым
Буркова С.Н. ... года рождения, уроженка ..., ранее не судимая
осуждена по ст. 291 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год.
Заслушав доклад судьи Шведова Е.Н., мнения адвоката Гончарова С.Л. и осужденной Бурковой С.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, а также мнение прокурора Телешева А.А., полагавшего приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Буркова признана виновной в том, что ... года, около 14 часов 30 минут, Буркова С.Н., опасаясь закрытия магазина «Строительные и отделочные материалы. Бытовая химия», расположенного по ... в связи с тем, что оперуполномоченным Управления по налоговым преступлениям МВД по РБ Б.Б.Ж. были выявлены нарушения налогового законодательства, передала ему в качестве взятки денежные средства в размере 15 000 рублей.
Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В кассационной жалобе адвокат Гончаров С.Л. просит в отношении Бурковой С.Н. приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления. По его мнению выводы суда не подтверждаются собранными доказательствами. В основу приговора положены противоречивые доказательства. Действия Бурковой спровоцированы оперативными работниками милиции, которые угрожали закрыть магазин. У Бурковой не было мотива на дачу взятки, поскольку она не добивалась для себя каких-либо преимуществ и не стремилась избежать какой-либо ответственности. Суд незаконно положил в основу приговора аудио и видео записи оперативно - розыскных мероприятий в качестве вещественных доказательств, поскольку они являются составной частью материалов оперативно-розыскной деятельности и в нарушение ст.ст. 74 и 84 УПК РФ не осмотрены и не приобщены к материалам уголовного дела, что свидетельствует о их недопустимости. Суд вынес приговор только на показаниях свидетеля Б и косвенных показаниях А о том, что именно Буркова явилась инициатором передачи денег. Между тем, Б и А в судебном заседании давали ложные показания о том, что Б не угрожал закрыть магазин. Из стенограмма разговора, состоявшегося в магазине ... года, следует, что Б.Б.Ж. угрожал закрыть магазин. На провокацию дачи взятки указывает и то обстоятельство, что Б пригласил Буркову в свой кабинет и в течение более часа продержал у себя, вымогая взятку, и когда вынудил ее вручить ему деньги, за 5 минут оформил письменное объяснение, к тому же оно не было приобщено к материалам дела.
На момент проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в магазине с 11.00 до 12.00 часов ... года дело оперативного учета в отношении Бурковых по сведениям о взятках заведено не было. Поэтому, данное ОРМ проведено без законных на то оснований, а постановление о проведении ОРМ «Наблюдение» и акт передачи спецтехники содержат недостоверные сведения о времени и порядке их проведения и поэтому являются подложными документами.
Понятые К и Ц в суде дали показания, не соответствующие сведениям, изложенным в акте наблюдения и протоколе осмотра места происшествия относительно времени и порядка их проведения, так как оба они заинтересованы в исходе дела. Ц намеревался устроиться на работу в МВД, а К приходится ему другом.
Из показаний свидетеля А следует, что осмотр здания милиции не производился, однако из содержания протокола осмотра места происшествия видно, что здание было осмотрено. Кроме этого, из протокола следует, что осмотр проводился в течении 12 минут, что вызывает сомнение в том, что за это время было был составлен текст из 4-х полных рукописных листов. По мнению адвоката Гончарова протокол осмотра места происшествия содержит недостоверные сведения, поэтому составлен с нарушением ст.ст. 160 и 188 УПК РФ.
Кроме этого, Б не мог присутствовать при прослушивании аудиозаписи и изъятии спецтехники ... года с 16 часов 40 минут до 17 часов 37 минут, поскольку в это время он отбирал объяснение у Б.В.В.
Ни один из документов не содержит сведений, какая оргтехника была использована для составления актов и стенограмм, какая была использована компьютерная программа для перезаписи разговоров с диктофонов на компакт диски.
В кассационных жалобах, основной и дополнительных, адвокат Соломонова Н.Г. изложила аналогичные доводы, дополнительно указав, что судом не были приняты во внимание показания осужденной Бурковой С.Н. об обстоятельствах происшедшего. Ссылается на то, что показания сотрудников милиции Б,Ц,Ш,А. противоречивы между собой относительно проведения оперативно-розыскных мероприятий; видеозапись и аудиозапись не отражают полноту беседы Бурковой и Т с Б и А В стенограмме некоторые слова Бурковой указаны как слова ее сестры Т Время проведения ОРМ «Наблюдение», указанное в этом акте не совпадает с фактическим временем.
Постановлением суда от 07 апреля 2010 года необоснованно отклонено ходатайство стороны защиты о признании недопустимыми вещественных доказательств в виде 2-х видеокассет с видеозаписями, 3-х компактдисков с аудиозаписями, а также документов оперативно-розыскной деятельности, поскольку суд без достаточных на то оснований пришел к выводу о том, что разница во времени между аудио и видеозаписями объясняется тем, что кассета переставлялась и это заняло около 3 минут. По мнению адвоката Соломоновой в аудиозапись вносились изменения, поэтому на поставленные вопросы о достоверности записей мог дать ответ только специалист. Поэтому, полагает, что суд незаконно отказал в проведении комплексной фоноскопической экспертизы.
В кассационной жалобе осужденная Буркова привела доводы, аналогичные доводам, изложенным в кассационных жалобах адвокатов Гончарова и Соломоновой.
В кассационном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене приговора в связи с тем, что суд необоснованно пришел к выводу, что Буркова передала деньги Б из - за страха закрытия магазина, и поэтому неверно квалифицировал ее действия по ст. 281 ч.3 УПК РФ показания свидетеля О.С.В.
Кроме этого, суд незаконно в качестве доказательства положил в основу приговора протокол осмотра предметов от 19.11.2008 года, так как постановлением суда от 16.03.2010 года данный протокол был признан недопустимым.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и нарушений уголовно-процессуального закона.
Так, органами предварительного следствия Бурковой было предъявлено обвинение в даче взятки за незаконные действия, то есть за пересоставление протокола осмотра магазина с указанием меньшей площади, однако, суд в нарушение ч.1 ст. 292 УК РФ суд надлежащим образом не мотивировал, не указал мотивов, по которым он отверг показания Б,А и Ц о том, что Буркова просила пересоставить акт обследования магазина и за это предлагала денежное вознаграждение.
Признавая Буркову С.Н. виновной в даче взятки должностному лицу, суд пришел к выводу, что умысел у нее возник на дачу взятки в следствии того, что она опасалась закрытия магазина и запрещения дальнейшей торговли. При этом выводы суда о виновности Бурковой С.Н. основаны на показаниях свидетелей из числа сотрудников милиции Б Первакова, проводивших обследование магазина, А который присутствовал при обследовании, Ш и А, непосредственно осуществлявшего оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение».
Из их показаний следует, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование магазина» оперуполномоченным Б были выявлены нарушения налогового законодательства со стороны индивидуального предпринимателя Б.В.В. Желая избежать ответственности мужа, супруга предпринимателя - Буркова С.Н. предложила Б взятку, о чем Б доложил рапортом своему руководству. После чего было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в целях фиксации взятки.
Признавая показания сотрудников милиции последовательными и достоверными, суд не учел, что их показания имеют существенные противоречия с другими доказательствами по делу.
Признав действия оперуполномоченных Б, П, А. соответствующими требованиям закона, суд указал, что ... года ими в рамках дела оперативного учета проводилось оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещения». Однако, суд не учел и не дал оценки тому, что данное ОРМ проводилось гласно с участием понятых и представителей общественности. У сотрудников милиции перед началом этого ОРМ не было ни каких данных о том, что Буркова намеревается дать взятку. Между тем, согласно акта передачи спецтехники Б ... года, в 10.00 часов, был вручен диктофон, который Б в ходе обследования магазина использовался для негласной записи разговоров. Суд не выяснил, с какой целью и правомерно ли Бутитов использовал диктофон.
Суд не дал оценки показаниям свидетеля А.А.Б. о том, что ... года по согласованию с руководством он проводил ОРМ «Наблюдение» с целью фиксации факта дачи взятки, хотя сам он не владел какой-либо информацией о предпринимателе Буркове, о том, дает ли тот систематически взятки. О том, что Буркова предложила Б взятку он узнал только после обеда.
Между тем, из постановления о проведении ОРМ «Наблюдение» и акта передачи спецтехники, составленных самим А следует, что Бурковы систематически предлагают взятки должностным лицам контролирующих органов. Суд не учел эти противоречия.
Суд не проверил, имеется ли в материалах дела постановление о проведении ОРМ «Обследование помещения», обосновывающее законность проведения данного мероприятия о/у Б и не дал оценки одновременному проведению 2-х оперативно-розыскных мероприятий «Обследование помещения» и Наблюдение».
Суд фактически не дал оценки доводам защиты о том, что со стороны сотрудников милиции имела место провокация дачи взятки, ограничившись указанием лишь о том, что элементы провокации в действиях сотрудников ОРЧ МВД отсутствуют.
Суд не дал правовой оценки высказываниям Б и А о том, что на предложение Бурковой дать им взятку в размере по 5000 рублей каждому, они сказали ей, что у них есть еще и начальник, что подтверждается самим А
Суд, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, а именно показаний сотрудников милиции, с одной стороны, и показаний Бурковой и Т о вымогательстве взятки сотрудниками милиции, с другой стороны, в приговоре не указал, по каким основаниям принял одни из доказательств и отверг другие.
Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции при постановлении приговора не учтены все обстоятельства, которые могли существенным образом повлиять на законность и обоснованность приговора. Выводы суда, содержащиеся в приговоре, противоречивы и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.
При таких обстоятельствах, приговор не может быть признан законным и обоснованным. Поэтому подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить нарушения уголовно-процессуального закона, оценить доводы как стороны обвинения, так и стороны защиты в их совокупности и принять законное, обоснованное и справедливое решение.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 373, 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 28 апреля 2010 года в отношении Бурковой С.Н. отменить.
Материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения Бурковой С.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить прежней.
Председательствующий: