приговор суда изменен

Судья Левандовская И.В. Дело № 22-1953

г.Улан-Удэ 7 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе председательствующего Гомбоева В.Д., судей Сондуева В.А., Пирмаева Е.В.

при секретаре Шопконкове Л.Г.

рассмотрела в судебном заседании от 7 декабря 2010 года кассационные жалобы адвоката Нордоповой Д-Х.А., адвоката Дареевой О.Б., кассационное представление государственного обвинителя Петушковой В.В.

на приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 25 октября 2010 года, которым

ТУШКАЕВ Л.Ю., ... года рождения, уроженец <...> РБ, не судимый,

- осужден по ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено 2 года лишения права занимать должности в органах внутренних дел РФ, связанные с оперативно-розыскной деятельностью.

Заслушав доклад судьи Сондуева В.А., мнение прокурора Цыремпиловой И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, мнение осужденного Тушкаева Л.Ю., адвокатов Нордоповой Д-Х.А. и Дареевой О.Б., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Тушкаев признан виновным в том, что будучи старшим оперуполномоченным отделения по борьбе с имущественными преступлениями ОУР ОВД по <...>, осуществляя функции представителя власти, ... около 6 часов, с целью проверки своего предположения о совершении грабежа Б.М., он пришел к квартире последнего на <...>. Превышая свои должностные полномочия, не имея законных оснований для вхождения в жилище Б.Б., действуя против их воли и нарушая их право на неприкосновенность жилища, через входную дверь вошел в указанную квартиру. Обнаружив там спящих Б.Э. и Б.Б., по мотиву ложно понимаемых интересов службы, в целях раскрытия грабежа, Тушкаев умышленно похитил паспорт Б.М. и ушел, впоследствии, несмотря на неоднократные обращения к нему Б.М. и его отца Б.Э., паспорт не вернул и распорядился им по своему усмотрению. Действия Тушкаева повлекли за собой существенное нарушение прав и свобод граждан Б.М., Э.Б., Б.Э., в т.ч. гарантированных Конституцией РФ, также подорвали авторитет и дискредитировали органы внутренних дел, нарушили интересы общества и государства. Обстоятельства преступлений, признанных судом доказанными, подробно изложены в приговоре суда.

В суде Тушкаев вину в предъявленном обвинении не признал.

В кассационных жалобах адвокат Нордопова Д-Х.А. в интересах осужденного просит отменить приговор. Указывает, что показания потерпевших опровергаются материалами дела и показаниями С., Ф. и других свидетелей. Считает вывод суда о том, что голоса были слышно от телевизора основанным на предположениях и не подтвержденным показаниями С., но суд положил в основу приговора показания последнего только в части, которые согласуются с показаниями свидетелей, потерпевших, при этом судом не раскрыто их содержание. Отмечает, что суд не учел показания свидетеля Б4 о том, что он сказал Тушкаеву о схожести по приметам Б.М. и показал его адрес, поэтому у Тушкаева были основания подозревать последнего в совершении преступления, в связи с чем считает необоснованными выводы суда об отсутствии таковых, также что уголовное дело в отношении Б.М. не возбуждалось, статус подозреваемого ему не придавался и отсутствии у Тушкаева достаточных данных о причастности последнего к преступлению.

В кассационной жалобе адвокат Дареева О.Б. в интересах осужденного просит приговор отменить и оправдать Тушкаева за отсутствием состава преступления, приведя доводы, аналогичные доводам жалоб адвоката Нордоповой. Дополняет, что в суде С. не пояснял про обстоятельства передачи паспорта потерпевшим, показал, что в квартире слышал разговор и голос Тушкаева, что последний стучался в дверь и после того, как ему ответили тот зашел в квартиру, поэтому считает необоснованными выводы суда о том, что С. не слышал, как Тушкаеву разрешили войти в квартиру, как потерпевший добровольно отдал паспорт последнему; суд не дал надлежащей оценки показаниям Филатовой; умысел Тушкаева на проникновение в жилище не доказан, дверь в квартиру не была закрыта. Также указывает, что такие побуждения у Тушкаева как карьеризм, не подтверждены в суде; в приговоре неверно изложены показания свидетеля Б. о том, что она находилась на дежурстве ... и также работала в июле 2009 г., т.к. она об этом суду не показывала; суд немотивированно отказал в ходатайстве о признании недопустимым доказательством судебно-психологической экспертизы в отношении С., указав лишь о соответствии экспертизы требованиям уголовно-процессуального законодательства, при этом суд не учел, что у органов следствия не было оснований проводить такую экспертизу ввиду отсутствия данных о склонности С. ко лжи, при его допросе он предупреждался об ответственности за дачу ложных показаний, не было согласия последнего в письменном виде на проведение экспертизы, сам С. показал, что он такого согласия не давал и был насильно доставлен сотрудниками ОСБ эксперту.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить. Отмечает, что в основу приговора положены показания подсудимого Тушкаева, свидетеля С. в той части, в которой они согласуются с исследованными доказательствами, в остальной части суд оценивает их критически. Однако суд не указал, какие именно показания подсудимого и свидетеля положены в основу приговора. Также обращает внимание на то, что суд, указав о несущественности противоречий в показаниях свидетелей Б4 и Б3, не уточнил, в чем выразилось противоречие, не учел, что показания свидетеля Б3 опровергнуты показаниями подсудимого, свидетелей Б4 и С.. Считает предположением вывод суда о том, что С. мог слышать голоса из-за работавшего телевизора. Кроме этого указывает, что назначенное путем поглощения более строгим наказанием менее строгого наказание является несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, суд не учел тяжесть наступивших в результате преступлений последствий в виде нарушения конституционных прав потерпевших, также то, что в ходе следствия Тушкаев пытался уйти от ответственности и вину не признал.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Тушкаева в совершении преступления, предусмотренного ст.286 ч.1 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Доводы жалоб о том, что показания потерпевших опровергаются материалами дела и показаниями С., Ф., других свидетелей, не обоснованны по следующим основаниям.

Так, из показаний потерпевшего Б.М. следует, что его паспорт находился дома, однако затем оказался у Тушкаева и показал его в кабинете ОВД, сказав, что по фотографии его опознал продавец из киоска, хотя он в момент грабежа из киоска находился у друга Ш2. При этом Тушкаев сказал, что зашел в их квартиру и взял паспорт, когда отец спал.

Потерпевший Б.Э. пояснил, что ... около 5 часов он приехал домой с работы, старший сын спал при работающем телевизоре, он также лег спать и проснулся только в 7 часов утра и когда вернулся, узнал, что его сына Б.М. опознали по фотографии как подозреваемого в грабеже в киоске. Он удивился, сам Б.М. отрицал причастность, но его увезли в ОВД. Около 20 часов он с Б4 поехал в милицию и зашел в кабинет к Тушкаеву, где тот достал паспорт и сказал, что зашел, они спали как сурки, он прошел и взял паспорт и показал продавцу и она опознала. Паспорт Тушкаев им не отдал, несмотря на неоднократные обращения его и его сына, говорил, что паспорта у него нет.

Из показаний потерпевшего Б.Б. следует, что в ночь на ... он смотрел телевизор и уснул, дверь они не закрывают, что происходило ночью, не слышал. Паспорт брата Б.М. лежал на подоконнике или полке в комнате. На следующий день узнали, что Б.М. подозревают в краже из киоска.

Судом не установлено причин для оговора потерпевшими Тушкаева, их показания стабильны и последовательны, подтверждаются показаниями свидетеля Б4 о том, что в кабинете Тушкаев демонстрировал паспорт Б.М. и примерно через неделю по просьбе Б.Э. он несколько раз просил Тушкаева вернуть паспорт, но тот говорил, что не помнит, где паспорт; показаниями свидетеля Б3, пояснившей о произошедшей краже из киоска ..., о том, что Тушкаев куда то ушел и затем вернувшись через 15-20 минут показал Ф. паспорт Б.М. После произошедшего к ней приезжал Тушкаев с адвокатом и просили ее сказать, что она не видела никакого паспорта; показаниями свидетеля Б2 об участии Тушкаева в оперативной группе ..., которая работала по сообщению о краже из киоска на <...>, Тушкаев сказал ему, что ходил к подозреваемому лицу домой, но того не оказалось на месте; показаниями свидетеля П., подтвердившей, что оперативное сопровождение по делу о хищении в киоске осуществлял Тушкаев, который затем интересовался, имеется в материалах дела паспорт; показаниями свидетелей Ш2 и Ш1, пояснившем о нахождении Б.М. в ночь на ... у них дома; справкой из отдела УФМС, подтверждающей, что Б.М. впоследствии был вынужден получить новый паспорт.

Судом приняты во внимание показания свидетеля Ф. о том, что ее супруг С. ходил вместе с Тушкаевым в сторону домов, поскольку Б4 сказал, кто мог совершить преступление. Свидетель сообщила, что Тушкаев и ее супруг вернулись через 20-25 минут, Тушкаев показал ей паспорт молодого человека и она опознала его по фотографии. При этом муж ей сообщил, что они ходили в пятиэтажный дом, Тушкаев постучался в квартиру, где из-за двери были слышны громкие голоса. Также свидетель утверждала, что после в кабинете при ней Тушкаев отдал паспорт Б.Б..

Также судом исследованы показания свидетеля С. о том, что когда Тушкаев постучался в квартиру, из последней были слышны голоса, но что говорили, не было слышно и хозяева в дверях не появлялись. Тушкаев зашел в квартиру и через 5-10 минут вышел с паспортом. Затем его жена ему говорила, что Тушкаев отдал паспорт Б.Б..

Указанные показания свидетеля Ф. о том, что при ней Тушкаев отдал паспорт Б.Б., суд обоснованно посчитал опровергнутыми совокупностью доказательств по делу, также принял во внимание, что показания свидетеля С. в основной части не противоречат другим доказательствам по делу.

В связи с этим ссылка в жалобах на то, что суд не дал надлежащей оценки всем доказательствам не основательна.

Судом также учтены показания свидетеля Б4 о том, что он сказал Тушкаеву о схожести по приметам Б.М. и показал его адрес.

Что касается доводов жалоб о недопустимости как доказательства судебно-психологической экспертизы в отношении свидетеля С., то они не могут быть признаны состоятельными, учитывая, что вывод суда о проведении данной экспертизы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства обоснован. Основаниями для проведения данной экспертизы следователем правомерно указаны необходимость установить психическое состояние свидетеля для полноты и объективности предварительного расследования. Согласно материалам дела, сам свидетель С. не возражал против проведения указанной экспертизы, какие-либо замечания, заявления последнего на действия эксперта или следователя не поступали. То обстоятельство, что свидетель предупреждался при допросе об ответственности за дачу ложных показаний не является препятствием для проведения судебно-психологической экспертизы, также закон не требует согласия подэкспертного в письменной виде. Утверждение в жалобе о насильном доставлении свидетеля С. эксперту ничем не подтверждено.

Ссылка в кассационном представлении на то, что суд не указал, какие именно показания Тушкаева и свидетеля С. положены в основу приговора не может быть принята, поскольку судом признаны достоверными показания Тушкаева и свидетеля С. в части, не противоречащей установленным судом обстоятельствам дела, их остальные показания, которые противоречат принятым за основу приговора доказательствам, по этим основаниям отвергнута.

Вопреки доводам представления суд обоснованно указал об отсутствии существенных противоречий между показаниями свидетелей Б4 и Б3, поскольку последняя объяснила свои противоречия давностью событий, при этом подтвердила свои первоначальные показания, которые соответствуют показаниям свидетеля Б4, С. Также вывод суда о том, что свидетель С. мог слышать голоса из-за работавшего телевизора не противоречат установленному судом факту наличия в момент вхождения Тушкаева в квартиру Б.Б. работающего там телевизора.

Принимая во внимание изложенное, материалами дела подтверждена вина Тушкаева в том, что он, обнаружив в квартире спящих Б.Э. и Б.Э., в целях раскрытия грабежа тайно изъял паспорт Б.М., который впоследствии не был возвращен, тем самым превысил свои должностные полномочия и будучи должностным лицом, совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства. В частности, действия Тушкаева воспрепятствовали реализации Б.М. прав пользоваться паспортом на протяжении нескольких месяцев, подорвали авторитет и дискредитировали органы внутренних дел.

Его действия в этой части правильно квалифицированы по ст.286 ч.1 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда в части осуждения Тушкаева по ст.325 ч.2 УК РФ подлежит отмене, производство в этой части - прекращению за отсутствием в его действиях состава данных преступлений.

Так, ст.139 ч.1 УК РФ предусматривает наличие прямого умысла на нарушение неприкосновенности жилища.

Как установлено судом, Тушкаев постучался в дверь квартиры, из которой доносились голоса, как установлено судом, от работающего телевизора, поскольку находившиеся в ней лица спали. Тушкаев утверждает, что из-за двери он услышал слово: "Да" и решил, что ему разрешили войти. Свидетель С. также подтвердил, что из квартиры слышались голоса.

При таких обстоятельствах все неразрешимые сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого. Поскольку Тушкаев добровольно заблуждался, расслышав в доносящихся из квартиры звуках разрешение войти в квартиру, у него отсутствует прямой умысел на нарушение неприкосновенности жилища.

Также у Тушкаева отсутствует состав преступления, предусмотренного ст.325 ч.2 УК РФ, учитывая, что материалами дела не подтверждается наличие у него мотива корыстной или иной личной заинтересованности в похищении паспорта. Как следует из материалов дела, Тушкаев тайно изъял паспорт Б.М. с целью раскрытия преступления. При этом ссылка суда на наличие у Тушкаева иной личной заинтересованности - стремления его получить выгоды нематериального характера, обусловленные таким побуждением, как карьеризм, необоснованна, поскольку желание раскрыть преступление само по себе не может быть признано карьеризмом. Кроме того указанный судом мотив не вменялся в вину Тушкаеву органами предварительного следствия, поэтому суд не вправе был выйти за пределы предъявленного обвинения.

В связи с изложенным из приговора подлежит исключению указание о применении ст.69 ч.2 УК РФ.

Кроме этого, ввиду отсутствия в действиях Тушкаева по проникновению в квартиру Б.Б. какого-либо состава преступления, из обвинения Тушкаева по ст.286 ч.1 УК РФ необходимо исключить его действия по незаконному проникновению в жилище Б.Б., и в связи с уменьшением объема обвинения смягчить назначенное наказание.

Также судебная коллегия соглашается с доводами кассационной жалобы адвоката Дареевой О.Б. о том, что суд в приведенных в приговоре показаниях свидетеля Б. указал сведения о том, что она работала 19 апреля и в июле 2009 года, о которых данный свидетель, согласно протоколу судебного заседания, в своих показаниях не показывала.

Показания свидетеля Б. в указанной части подлежат исключению из приговора, однако данное обстоятельство не влияет на законность и обоснованность приговора суда.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным, соответственно, оснований для оправдания Тушкаева Л.Ю. по ст.286 ч.1 УК РФ, вопреки доводам жалоб, нет. Не основательны и доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного Тушкаеву наказания. Не признание вины Тушкаевым в ходе следствия является способом защиты от обвинения, и данное обстоятельство, в противовес доводам представления, не может ухудшать положение осужденного.

При определении Тушкаеву наказания приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, мнение потерпевших о смягчении наказания, данные о личности виновного, который ранее не судим, положительно характеризуется, смягчающие обстоятельства: наличие на иждивении Тушкаева троих малолетних детей, один из которых является инвалидом, положительные характеристики.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 25 октября 2010 года в отношении Тушкаева Л.Ю. изменить. Исключить из приговора часть показаний свидетеля Б.. о том, что она работала 19 апреля и в июле 2009 года.

Отменить этот же приговор в части осуждения Тушкаева по ст.325 ч.2 УК РФ, прекратить производство в этой части за отсутствием в его действиях состава данных преступлений.

Также исключить из обвинения Тушкаева по ст.286 ч.1 УК РФ наказание до 1 года 6 месяцев лишения права занимать должности в органах внутренних дел РФ, связанные с оперативно-розыскной деятельностью.

Исключить из приговора указание о применении ст.69 ч.2 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Нордоповой Д-Х.А., адвоката Дареевой О.Б., кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: