ВЕРХОВНЫЙ СУД
РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судья: Новичихина В.В. Дело № 22-2130
г. Улан-Удэ 30 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Ховрова О.Е., судей Усеновой А.А., Ринчино Д.А., при секретаре Цыбикове Д.Б., рассмотрела в судебном заседании от 30 декабря 2010 года кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Антипиной И.В. на приговор <...> районного суда г. Улан-Удэ РБ от 12 ноября 2010 года, которым
Буркова С.Н. , родившаяся ... в <...>, не судимая,
- оправдана по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 24 УК РФ за отсутствием в ее действиях состава преступления.
Заслушав доклад судьи Усеновой А.А., объяснения оправданной Бурковой С.Н., выступление адвоката Гончаровой С.Л., полагавших приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора Гомбоевой Э,В., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Органами предварительного следствия Буркова С.Н. обвинялась в даче взятки - денежных средств в сумме 15 000 рублей Б.Б.Ж. , являющемуся должностным лицом - старшим оперуполномоченным отделения по борьбе с налоговыми преступления в <...> оперативно-розыскного отдела по <...> оперативно-розыскной части Криминальной милиции по линии налоговых преступлений, участвовавшему в проведении ОРМ «Наблюдение» с применением технических средств для аудио, видеозаписи и осуществлявшему обследование помещения магазина «Строительные и отделочные материалы. Бытовая химия», используемого ИП Б.В.В. по адресу <...>, за совершение им заведомо незаконных действий, выраженных в пересоставлении акта обследования указанного магазина от ... с целью внесения в него заведомо ложных сведений путем изменения данных о торговой площади магазина чтобы избежать наступление негативных последствий в виде привлечения ее мужа к уголовной ответственности, ... около ... часов ... минут в кабинете ... Управления по налоговым преступлениям МВД по РБ, расположенного по адресу: <...>.
Действия Бурковой С.Н. органами предварительного следствия квалифицированы по ч. 2 ст. 291 УК РФ- дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий.
Суд оправдал Буркову по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 24 УК РФ за отсутствием в ее действиях состава преступления.
В судебном заседании установлено следующее.
..., с ... часов ... минут до ... часов, Б.Б.Ж. -старшим оперуполномоченным отделения по борьбе с налоговыми преступлениями в <...> оперативно-розыскного отдела по <...> оперативно-розыскной части Криминальной милиции (по линии НП), непосредственно подчиненной МВД по РБ, проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в отношении индивидуального предпринимателя Б.В.В. в магазине «Строительные и отделочные материалы. Бытовая химия», принадлежащего указанному предпринимателю и расположенному по адресу: <...>. Также Б.Б.Ж. участвовал в оперативно-розыскном мероприятия «Наблюдение» за действиями предпринимателя Б.В.В. и его супруги Бурковой С.Н. с целью проверки информации о том, что последние систематически предлагают взятки проверяющим из числа контролирующих органов, незаконно проводимым ОРЧ КМ (по линии БЭП) МВД по <...>, в ходе которого, достоверно зная об отсутствии у него таких полномочий, сообщил Бурковой С.Н. о закрытии магазина, взыскании штрафа в сумме 200000 рублей, привлечении ее супруга Б.В.В. к уголовной ответственности за нарушения налогового законодательства.
Незаконное оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» было продолжено в кабинете ... Управления <...>, расположенного по адресу: <...> а, где ..., около ... часов ... минут Буркова С.Н. в результате провокации со стороны Б.Б.Ж. передала последнему денежные средства в сумме 15000 рублей, расцененные органом предварительного следствия как взятка.
В судебном заседании Буркова С.Н. по предъявленному обвинению вину не признала
В кассационном представлении помощник прокурора района Антипина И.В. просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе судей. Считает, что виновность Буркова С.Н. в инкриминируемом преступлении подтверждается показаниями свидетелей А.А.Б., Б.Б.Ж., Ш.В.Г. , приводя их в представлении и указывая о несогласии с выводами суда о наличии в них противоречий. Указывает, что суд не отразил в приговоре в чем выразились противоречия в показаниях указанных свидетелей. Считает, что показания Б.Б.Ж., А.А.Б. и Ш.В.Г. подтверждают факт наличия оперативной информации о том, что Бурковы склонны к даче взяток проверяющим из числа контролирующих органов имелась. Данный факт также подтверждается и составленным ... старшим оперуполномоченным ОРЧ <...> А.А.Б. рапортом, вынесенным постановлением о проведении ОРМ «Наблюдение», актом передачи А.А.Б. Б.Б.Ж. звукозаписывающего цифрового диктофона, встроенного в мобильный телефон, для производства негласной аудиозаписи в ходе проводимой проверки финансово-хозяйственной деятельности ИП Буркова. В нарушение требований закона судом не дана оценка показаниям свидетеля Ш.В.Г. , данным в ходе предварительного следствия, из которых следует, что до начала проведения ОРМ «Обследование помещений» в УНП имелась информация о том, что семья Бурковых предлагает взятки должностным лицам. Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля Ш.В.Г. , данные им в судебном заседании ... о том, что ОРМ по выявлению дачи взятки Бурковыми было решено провести после возвращения с обследования магазина Б.Б.Ж., который доложил о предложении ему взятки со стороны Бурковой. Суд не устранил противоречия в показаниях свидетеля Ш.В.Г. , и не дал им оценки.
Судом не устранены противоречия в показаниях свидетеля О.С.В. , Т.И.Н. в части указания действий, за совершение которых Б.Б.Ж. получены деньги. Суд положил в основу приговора показания свидетелей О.С.В. , Т.И.Н. , при этом не указав, какие показания признал, как допустимые доказательства по делу, а какие отверг и по каким основаниям.
Выражает несогласие с выводами суда о том, что ОРМ «Наблюдение» проводилось ... с ... часов ... минут до ... часов ... минут. Установлено, что ОРМ «Наблюдение» начато в ... часов, так как именно в это время Б.Б.Ж. был передан диктофон для производства негласной аудиозаписи в ходе проводимой проверки финансово - хозяйственной деятельности ИП Бурков.
Считает необоснованными выводы суда о том, что Б.Б.Ж. неправомерно применялся диктофон в помещении магазина для производства негласной аудиозаписи во время обследования магазина. Указвает, что негласная аудиозапись разговора в магазине, произведенная в рамках ОРМ «Наблюдение» осуществлялась на основании постановления старшего оперуполномоченного <...> А.А.Б. .
Не согласна с мнением суда о том, что рапорт А.А.Б. не соответствует требованиям, предъявляемым ст. 7 ФЗ об «ОРД», поскольку не содержит никаких сведений о том, какие именно действия Бурковых свидетельствуют о подготовке к совершению и какого преступления, когда, кому, где и при каких обстоятельствах гражданами Бурковой и Буркова С.Н. предлагалась, предлагается, либо будет предлагаться взятка, то есть о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния.
Основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия послужил рапорт старшего оперуполномоченного А.А.Б. в котором указано, что в процессе проведения старшим оперуполномоченным Б.Б.Ж. оперативно-розыскных мероприятий в рамках ДПОП 72-08-73 по оперативной информации о том, что ИП Бурков уклоняется от уплаты единого налога на вмененный доход путем занижения торговой площади магазина, была получена оперативная информация, свидетельствующая о том, что Б.В.В. и Буркова С.Н. систематически предлагают взятки проверяющим из числа контролирующих органов.
Считает, что ответ на запрос о предоставлении материалов дела оперативного учета по взятке в отношении Бурковых о невозможности предоставления запрашиваемого дела в связи со сдачей в архив МВД по РБ, сведений об источниках информации ввиду того, что они составляют государственную тайну, не свидетельствует об отсутствии, у оперативных работников каких-либо сведений о Бурковой, как лице, предлагающим взятки должностным лицам.
Обращает внимание, что действия оперуполномоченного Б.Б.Ж. побудившие Буркову передать ему деньги в сумме 15000 рублей, суд оценил, как провокацию в косвенной форме, поскольку прямого требования передачи денежных средств, подсудимой Бурковой не высказывалось.
Суд не указал, какие действия Б.Б.Ж. расценил, как провокацию к даче взятке Бурковой.
Считает, что в действиях Бурковой имеется субъективная сторона преступления. Из стенограммы разговора Б.Б.Ж. с Бурковой следует, что умысел на дачу взятки у Бурковой возник в магазине, о чем свидетельствуют ее высказывания.
Обращает внимание на положения ст. 291 УПК РФ, указывая, что выводы суда о том, что в действиях Б.Б.Ж. имеется провокация в косвенной форме, не состоятельны и ничем не обоснованны, наличие провокации в действиях лица, получающего взятку, не освобождает лицо, дающее взятку, от уголовной ответственности.
Считает, что суд в нарушение п. 3 ч. 1 ст. 305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора указав основания оправдания подсудимой не указал доказательства их подтверждающие, то есть не изложил свои выводы в части наличия либо отсутствия в действиях Бурковой субъективной и объективной стороны преступления, а лишь привел свои рассуждения о незаконности проведения ОРМ Наблюдения и наличии провокации в действиях Б.Б.Ж.. Не привел анализ всех доказательств, представленных стороной обвинения, ограничившись тем, что показания свидетелей Ц. , Б.Б.Ж., П. , А. , Ш.В.Г. , К. , П. , протокол осмотра вещественных доказательств, иные доказательства являются производными от результатов ОРМ «Наблюдение», поэтому не могут быть положены в основу приговора.
Считает, что судом необоснованно признаны недопустимыми следующие доказательства: постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от ..., постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ..., постановление о проведении ОРМ «Наблюдение» от ..., так как в соответствии со ст. 74 УПК РФ, сами по себе не являются какими-либо доказательствами.
Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли на законность, обоснованность и справедливость судебного решения, судом допущены грубые нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.
В возражении на кассационное представление адвокат Гончаров С.Л. в интересах оправданной Бурковой С.Н. просит отказать в удовлетворении представления, оставив приговор суда без изменения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения приговора суда.
Доводы представления об отсутствии провокации со стороны Б.Б.Ж. и наличии в действиях Бурковой С.Н. инкриминируемого состава преступления опровергаются показаниями подсудимой Бурковой С.Н., из которых следует, что ... в ходе проверки магазина, Б.Б.Ж. взял калькулятор, что-то посчитал, сказал, что за нарушения налогового законодательства ее мужу грозит уголовная ответственность, 200 000 рублей штрафа и, что он закрывает магазин, пройдя в подсобку, Б.Б.Ж. сказал, что магазин он опечатает, но если им есть что ему предложить, то можно урегулировать этот вопрос, она поняла, что ему нужны деньги и так как была очень напугана тем, что магазин могут закрыть, сказала, что у нее есть 5000 рублей, на что Б.Б.Ж. и А. сказали, что у них есть еще начальник, и она вынуждена была согласиться на 15 000 рублей, в управлении Ш.В.Г. сказал: «Ну вы ведь с Б.Б.Ж. обо всем договорились» и вышел, Б.Б.Ж. сразу тихо сказал «Ну что, давайте деньги», она взяла у сестры деньги 15 000 рублей и передала их Б.Б.Ж., последний запугал ее, вымогал деньги и спровоцировал дачу взятки за то, чтобы он не закрывал магазин, ранее ни она, ни ее супруг никому из должностных лиц взяток не предлагали и не давали, показаниями свидетеля Т.И.Н. , из которых следует, что Б.Б.Ж. угрожал Бурковой штрафом 200 000 рублей, говорил, что опечатает товар, она уговаривала его, чтобы не закрывал магазин, затем Б.Б.Ж. сказал, чтобы дали им по 5 000 рублей, и когда с сестрой приехали в УБЭП, он сразу спросил, привезли ли они деньги, показаниями свидетеля О.С.В. , согласно которым после того, как приехала Буркова, сотрудник ей сказал, что обязан закрыть магазин, после этого Буркова С.Н , Т.И.Н. и сотрудник - парень-бурят ушли в подсобное помещение и о чем-то разговаривали, Буркова С.Н. ей говорила что, сотрудники вывали Буркову С.Н. и Т.И.Н. к себе в отдел, чтобы они передали оговоренную сумму денег, деньги передавались за то, чтобы сотрудник закрыл глаза на нарушения, выявленные им в ходе проверки в магазине ИП «Бурков В.В.», показаниями свидетеля Б.В.В. , из которых следует, что Б.Б.Ж. показал ему кодекс и сказал, что ему грозит штраф в размере 300 000 рублей, что он может не волноваться, так как супруга решила все проблемы, со слов Бурковой ему известно, что Б.Б.Ж. вымогал у нее деньги, чтобы не закрыли магазин, и Буркова отдала тому 15 000 рублей, и иными доказательствами по делу.
Изложенные показания подсудимой и свидетелей согласуются между собой, не содержат существенных противоречий. Оснований для признания и в качестве недопустимых у суда не имелось.
Суд верно установил, что по результатам обследования помещения, оперуполномоченный Б.Б.Ж. ... составил акт обследования, указав в нем недостоверные сведения о занимаемой ИП Бурковым торговой площади в магазине, расположенном по адресу:. <...>, не проведя в установленном законом порядке надлежащей проверки и не установив наличия в действиях Б.В.В. состава преступления, с целью побудить Буркову С.Н. на противоправные действия, сообщил ей о закрытии магазина и привлечении ее мужа к уголовной ответственности в связи с выявленным налоговым правонарушением, выразившемся в уклонении от уплаты налогов путем занижения показателя торговой площади, взыскании денег в размере 200 000 рублей, расцененных Бурковой С.Н. как штрафные санкции за нарушение налогового законодательства.
Из материалов дела видно, что ... в возбуждении уголовного дела в отношении Б.В.В. по факту уклонения от уплаты налогов в крупном размере путем занижения в налоговой отчетности торговой площади магазина, отказано ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ.
Таким образом, обоснованными являются выводы суда о провокации взятки со стороны Б.Б.Ж. и о том, что действия Бурковой были обусловлены поведением Б.Б.Ж..
Суд верно пришел к выводу о формальности проведения проверки по факту уклонения от уплаты налога ИП Бурковым в целях провокационных действий, поскольку вызов Бурковой в управление был мотивирован Б.Б.Ж. необходимостью разбора материала по выявленному налоговому правонарушению, подсудимая Буркова показала, что у нее действительно отбиралось объяснение оперуполномоченным Б.Б.Ж. в кабинете управления, что подтвердилось в ходе просмотра видеозаписи в судебном заседании, тогда как в материалах дела и в отказном материале по факту уклонения от уплаты налогов ИП Бурковым, объяснений Бурковой от ..., не имеется.
Суд правильно дал критическую оценку показаниям Б.Б.Ж. , верно указав о их даче с целью оправдать свое неправомерное поведение и обоснованно пришел к выводу о наличии противоречий в показаниях свидетелей Б.Б.Ж. , А.А.Б., Ш.В.Г. в части оснований и времени проведения оперативно-розыскного мероприятия. Доводы прдеставления в этой части несостоятельны.
Так, свидетель Б.Б.Ж. показал в судебном заседании, что дня за три до проведения ОРМ была получена информация в рамках дела оперативного учета подразделения по налоговым преступлениям о том, что супруги Бурковы систематически предлагают взятки проверяющим из числа контролирующих органов, в ходе предварительного следствия свидетель Б.Б.Ж. пояснял, что в ОРЧ БЭП имелась информация по поводу того, что семья Бурковых склонна к даче взятки должностным лицам. Из показаний свидетеля А.А.Б. следует, что сам он такой информацией не обладал, а получил ее утром ... при ознакомлении с делом оперативного учета в подразделении по налоговым преступлениям, информация была хаотичная. Согласно показаниям свидетеля Ш.В.Г. , Б.Б.Ж. проводил обследование и одновременно принимал участие в проводимом ОРЧ БЭП МВД оперативно-розыскном мероприятии «наблюдение» в отношении Бурковых, так как в отношении них имелась оперативная информация о том, что они предлагают взятки должностным лицам.
Обоснованными являются и выводы суда о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и недопустимости всех добытых в ходе оперативного мероприятия доказательств, поскольку доказательства, свидетельствующие об обоснованности проведения ОРМ суду не представлены, в том числе наличие оперативной информации о том, что супруги Бурковы систематически предлагают проверяющим взятку. Суд обоснованно пришел к выводу о несоответствии рапорта оперуполномоченного ОРЧ БЭП МВД по РБ А.А.Б. требованиям, предъявляемым ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» к основаниям для проведения ОРМ ввиду того, что в нем содержится лишь указание о том, что Б.В.В. и Буркова С.Н. систематически предлагают взятки проверяющим из числа контролирующих органов и не содержит никаких сведений о том, какие именно действия Бурковых свидетельствуют о подготовке к совершению преступления.
При таких обстоятельствах, суд верно расценил действия оперуполномоченного Б.Б.Ж., побудившие Буркову передать последнему деньги в сумме 15 000 рублей, как провокацию в косвенной форме, поскольку прямого требования передачи денежных средств к Бурковой не высказывалось.
По смыслу уголовного закона, лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица.
При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора не имеется, доводы представления являются не состоятельными.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ РБ от 12 ноября 2010 года в отношении Бурковой С.Н. оставить без изменения, кассационное представление помощника прокурора Антипиной И.В. - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: