приговор изменен.

Судья: Бочаров С.А. Дело № 22- 2260

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ 08 февраля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе: Председательствующего судьи - Беляковой П.Б., судей: Шведова Е.Н. и Богомолова А.Б., при секретаре Кузьминой И.Е., рассмотрела в судебном заседании в г. Улан-Удэ 08 февраля 2011 года кассационные жалобы (основную и дополнительные) осужденного Лаптей М.В., кассационную жалобу осужденного Квач Т.П., кассационные жалобы (основную и дополнительные) адвоката Воробьевой Е.Д. и кассационное представление Северобайкальского межрайонного прокурора Гаврик В.А. на приговор Северобайкальского городского суда РБ от 16 ноября 2010 года, которым

Лаптей М.В., родившийся ... года в г. ***, судимый:

1) 18.04.2008 г. Северобайкальским городским судом Республики Бурятия по ст. 30 ч.3 - ст. 158 ч. 2 п. «б» УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 6.2. ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком два года;

2) 05.05.2010 г. тем же судом по ч.1 ст. 116 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 20 % в доход государства, содержащийся под стражей с 05.05.2010 года.

осуждён по ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания Лаптей зачтено время содержания под стражей с 05.05.2010 г. включительно.

Квач Т.П., родившийся ... года в п. *** района ***, не судимый.

осуждён по ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Шведова Е.Н., мнения осужденных Лаптей М.В. и Квач Т.П., адвокатов Ахмедовой Т.Г. и Михеевой Е.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, и мнение прокурора Дугаровой Д.Б., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Лаптей, Квач и другое лицо признаны виновными в том, что ... года, около 21 часа 15 минут, группой лиц по предварительному сговору, заранее спланировав преступную деятельность и распределение ролей, с целью хищения денежных средств совершили разбойное нападение на магазин «***», расположенный в мик. ***, проезд ***, с угрозой применения насилия к продавцу магазина К.Е.А... Своими действиями Лаптей, Квач и другое лицо причинили потерпевшему Ц.С.Ц. материальный ущерб на общую сумму 8 500 рублей. С места совершения преступления Лаптей, Квач и другое лицо скрылись, распорядившись деньгами по своему усмотрению.

Кроме того, ... года Лаптей, Квач и другое лицо, группой лиц по предварительному сговору, распределив между собой роли, с целью хищения денежных средств, совершили разбойное нападение на магазин «***», расположенный в п. ***, ул. ***, с угрозой применения насилия к продавцу магазина К.Н.В.., где Лаптей применил нож, используя его в качестве оружия. Своими преступными действиями Лаптей, Квач и другое лицо причинили потерпевшей С.И.И.. материальный ущерб на общую сумму 2 000 рублей. С места совершения преступления Лаптей, Квач и другое лицо скрылись, распорядившись имуществом по своему усмотрению.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Лаптей, Квач вину в совершенных преступлениях не признали.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Лаптей указывает, что судом не учтены его характеризующие данные. В суде были допрошены свидетели М.Е.В. и Б.С.А.., которые являются очевидцами его задержания и показали, что он был задержан не в 18.00 часов, как это указано в протоколе, а 14.00 часов. Все это время он находился под психологическим давлением, без адвоката, в результате чего был вынужден написать явку с повинной под диктовку оперуполномоченного Г Сотрудники милиции путем морального давления также добыли с него и признательные показания. Судом не обращено внимание на показания свидетеля П, которая указала, что Лаптей отказывался давать показания, и ходатайствовал о вызове адвоката Воробьевой Е.Д.. Считает, что в ходе следствия его право на защиту было нарушено, поскольку следователь назначила ему адвоката Папахчян без его согласия, он же просил пригласить адвоката Воробьеву. Следователем не были приняты все необходимые меры по обеспечению явки адвоката Воробьевой Е.Д.. Официально адвоката Воробьеву не вызывали для его защиты. Протокол его допроса ему не показывали, зачитали в устной форме. Допрашивали вечером, показания излагал по указанию следователя, которая сфальсифицировала все доказательства по делу. Осужденный Квач в своей явке в повинной не указывал на него как на соучастника преступления.

В кассационной жалобе осужденный Квач отмечает, что признательные показания давал под физическим давлением сотрудников милиции, признался в том, чего фактически не совершал. Ранее к административной и уголовной ответственности не привлекался. Защитники Балажинский, Костина не оказывали ему должной правовой помощи, индивидуальные беседы не проводили, принимали позицию безразличия и пассивности. Полагает, что все допросы в отношении него следует считать не допустимыми доказательствами. Также не может являться допустимым доказательством его явка с повинной от ... г., поскольку не отвечает требованиям ст. 142 УПК РФ. Явку с повинной давал в отсутствии адвоката, право на защиту ему не разъяснялось. Сотрудник уголовного розыска К к его виску приставлял пистолет, ко лбу работающую дрель для признания в совершении преступления. Показания Лаптей и Б не соответствуют его показаниям. Кроме того, не могут служить доказательством его вины протоколы очных ставок, проведенных между ним и потерпевшими, а также проверки показаний на месте. В ходе предварительного расследования не проводились опознания Лаптей, Квач потерпевшими. Потерпевшие не указывали на них, как на лиц, которые совершили разбойное нападение.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Воробьева Е.Д. в интересах осужденного Лаптей М.В. выражает не согласие с приговором суда, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Суд вышел за пределы предъявленного обвинения, чем ухудшил положение её подзащитного. Описывая обстоятельства нападения на магазин « *** г. суд указал, что Лаптей использовал в качестве оружия неустановленный нож, однако в мотивировочной части приговора суд исключил из обвинения Лаптей указание на использование при нападении ножа в качестве оружия, чем внес в решение суда существенные противоречия. Суд отказал в удовлетворении ходатайства об исследовании фототаблицы, не приведя никаких мотивов своего решения. Суд не принял во внимание показания свидетелей М, И, М, С, Б. подтверждающих алиби Лаптей. Выводы суда о «явной заинтересованности» указанных свидетелей носят предположительный характер. Следователем Г незаконно изъято уголовное дело и принято к своему производству у следователя М. Полагает, что процессуальные и следственные действия незаконные, а доказательства не допустимые. Суд вышел за пределы предъявленного обвинения, указав в приговоре, что Лаптей и соучастники взяли с собой вещи для сокрытия лица. Также суд ухудшил положения Лаптей, указав, что все они совместно вытащили из под прилавка кассовый ящик.

Суд использовал недопустимые доказательства, положив в основу приговора показания оперативных работников и следователя.

Суд неверно сослался на протокол выемки у Б от ... года, указав, что у него были изъяты газовый револьвер, маска и кассовый ящик. Маска и револьвер были изъяты ... года. Кроме этого, эти доказательства относятся только к Б.

В кассационном представлении прокурор района Гаврик В.А. не согласен с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Судом на странице 10 приговора указано, что виновность осужденных подтверждается их признательными показаниями на предварительном следствии, однако согласно оглашенным показаниям осужденного Лаптей в качестве подозреваемого ... г. изложенных судом на странице 6 приговора, указано, что умысла на совершение разбойного нападения он не имел, хотел воспрепятствовать совершению преступления и вывести Б из магазина « ***». Маску одел, не желая, чтоб его узнали. В магазин вошел в момент, когда Б совершил разбойное нападение. Поэтому вывод суда о том, что показания Квач и Лаптей признательные не соответствует действительности. В мотивировочной части приговора суд не дал оценку показаниям Лаптей. Судом не отражена версия, выдвинутая Лаптей в ходе предварительного следствия, которая опровергается исследованными доказательствами, а именно показаниями Квач данными в ходе допроса, проверкой показаний на месте, очной ставкой между потерпевшей К и Квач. Факт применения ножа осужденным Лаптей в ходе судебного заседания установлен, однако суд исключил из обвинения квалифицирующий признак «с применением предметов, используемых в качестве оружия». В приговоре, суд ограничился наличием квалифицирующих признаков ч.2 ст. 162 УК РФ, не мотивировав наличие в действиях Лаптей самого разбоя. Просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в виду неправильного применения уголовного закона.

Виновность осужденных Лаптей и Квач в совершении разбойных нападений на продавцов магазина «Волна» К.Е.А.. ... года и магазина «***» К.Н.В.. *** года судом установлена полностью совокупностью исследованных доказательств, которые судом надлежащим образом оценены и приведены в приговоре.

В основу приговора суд правильно положил показания осужденного Квача Т.П., который на протяжении предварительного следствия в присутствии защитников последовательно в разное время давал стабильные показания об обстоятельствах, совершенных им, Лаптей и другим лицом разбойных нападений на продавцов магазинов «***» и «***», подробно описывая как свои действия, так и действия Лаптей. Его показания согласуются со всеми другими доказательствами по делу. Доводы его о том, что защитники на предварительном следствии не оказывали ему должной защиты голословны и ничем не подтверждены.

Так, из его показаний, оглашенных в порядке п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ следует, что оба преступления им и Лаптей были совершены по предложению Б.А.. Согласился он совершить преступления так как срочно понадобились деньги, семья испытывала материальные трудности. В первом эпизоде в магазин «***» в масках забежали Лаптей и Б, он оставался на улице следить за обстановкой. Б использовал пистолет. Сколько похитили они денег он не знает, но на похищенные деньги пили пиво в пивном баре.

Во втором эпизоде в магазин «***», предварительно скрыв лица, ворвались все трое. Перед тем как совершить нападение, он заходил в магазин один, чтобы убедиться в отсутствии покупателей. Б был с пистолетом. Лаптей, схватив продавца за одежду, потребовал деньги, а Б наставил на нее пистолет. Затем Лаптей выдернул кассовый ящик и они все вместе, выбежав из магазина, уехали на автомобиле К который по просьбе Б подвозил их к магазину «Елена».

Допрошенный в судебном заседании К.А.С.. подтвердил, что по просьбе двоюродного брата Б.А. именно ... 2010 года он подвозил его, а также ранее знакомых Лаптей и Квача в п. *** Ждал недолго. Когда те вернулись к машине, то были запыхавшиеся, как будто бежали. В руках у кого-то был предмет, похожий на коробку. Свидетель К не является заинтересованным лицом.

Таким образом, показания осужденного Квача нашли объективное подтверждение. Кроме этого, у Б были обнаружены маска, газоболонный револьвер и похищенный кассовый ящик. Суд допустил техническую ошибку в приговоре, указав, что ... года у Безымянного были изъяты газоболонный револьвер и маска. Данная ошибка не влияет на степень доказанности вины, поскольку в действительности суд исследовал доказательства по изъятию и осмотру газоболонного револьвера и маски.

Показания осужденного Квача полностью совпадают с показаниями потерпевших К и К относительно действий каждого из нападавших, что также свидетельствует о достоверности его показаний на предварительном следствии. Потерпевшая К в суду показала, что один из нападавших, по росту и комплекции похожий на Лаптей, был с ножом в руке, схватил ее за одежду и требовал деньги.

Свои показания Квач неоднократно подтверждал в ходе проверки показаний на местах происшествия и на очной ставки с потерпевшими. Содержащиеся в его явке с повинной сведения также в целом согласуются с его показаниями. Оснований для признания его явки с повинной недопустимым доказательством не имеется.

Суд также обоснованно положил в основу приговора первоначальные показания осужденного Лаптей, оглашенные в порядке п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, поскольку тот фактически признал имевший место факт разбойного нападения на продавца К и осведомленность о нем.

Судом тщательным образом проверены доводы осужденных и защиты о применении недозволенных методов расследования и не нашли своего подтверждения. Проверяя эти доводы суд правильно сослался на показания сотрудников милиции и следователя.

Доводы осужденного Лаптей и защиты о том, что на первом допросе было нарушено право Лаптей на защиту, Судебной коллегией признаются необоснованными, поскольку из материалов дела видно, что следователь принимала все необходимые меры для обеспечения явки адвоката Воробъевой Е.Д., однако последняя была недоступна. Лаптей добровольно изъявил желание дать показания в присутствии адвоката Плаксиной. Последняя подтвердила, что Лаптей отказался читать и подписывать протокол допроса, содержание которого ему было зачитано. Адвокат Плаксина удостоверила его правильность.

Оценив все исследованные доказательства, которые объективно свидетельствуют о виновности осужденных, суд правильно отверг показания свидетелей защиты М, Б, И, М, С, К,П. которые как установил суд являются либо родственниками, либо близкими знакомыми подсудимых, в силу чего заинтересованы в благоприятном для них исходе дела.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при постановлении приговора суд не допустил. Доводы защиты о том, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения являются несостоятельными. Описывая действия осужденных по эпизоду нападения на продавца магазина «***» суд лишь конкретизировал, что они надели маски и вещи для сокрытия лица, поскольку установлено, что лица они скрывали при помощи шарфа и капюшона. Данное уточнение никоем образом не увеличивает объем обвинения. Осужденные действовали по предварительной договоренности, поэтому суд правильно указал, что они совместно похитили кассовый ящик с деньгами.

Также не было допущено нарушений УПК РФ органами предварительного следствия в том числе и при принятии следователем Г уголовного дела к своему производству.

Не подлежат удовлетворению также доводы кассационного представления о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Из объема предъявленного обвинения суд исключил только указание на использование Лаптей при разбойном нападении на К ножа именно как оружия. В тоже время из описательно-мотивировочной части приговора видно, что суд квалифицировал действия осужденных по обоим эпизодам как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия. При этом суд имел виду как газоболонный револьвер, так и нож, используемый Лаптей в качестве оружия.

В тоже время квалификация действий как Лаптей, так и Квача подлежит изменению, так как суд неверно отнес неисправный газоболонный револьвер к предмету, используемому в качестве оружия, поскольку Б демонстрировал заведомо непригодным газоболонным револьвером, не намереваясь применить его по назначению, либо использовать для нанесения ударов. По заключению баллистической экспертизы газоболонный револьвер, изъятый у Б, не пригоден для производства выстрелов. Поэтому, из приговора подлежит исключению квалифицирующий признак применение предмета (газоболонного револьвера),используемого в качестве оружия. Однако, это не влияет на характер самого преступления, которое суд верно оценил именно как разбойное нападение. Исключение данного квалифицирующего признака влечет снижение срока наказания, назначенного осужденному Лаптей. Осужденному Квач наказание снижено быть не может, поскольку назначено оно по обоим эпизодам преступлений по минимальному пределу ст. 64 УК РФ не имеется. При назначении осужденным наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о их личностях, наличие смягчающих наказание обстоятельств.

Кроме этого, из описания преступления по эпизоду разбойного нападения на продавца магазина «***» подлежат исключению указания суда об использовании Лаптей ножа в качестве оружия и об использовании другим лицом газоболонного револьвера в качестве оружия, поскольку они оружием не являются.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Северобайкальского городского суда Ресупублики Бурятия от 08 декабря 2010 года в отношении Лаптей М.В. и Квач Т.П. изменить.

Исключить из осуждения Квача Т.П. по ч.2 ст. 162 УК РФ по эпизодам от ... года квалифицирующий признак «с применением предмета, используемого в качестве оружия».

Исключить из осуждения Лаптей М.В.по эпизоду от ... года квалифицирующий признак «с применением предметов, используемых в качестве оружия», по эпизоду от ... года исключить применение газобаллонного револьвера в качестве предмета, используемого в качестве оружия.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора по эпизоду разбойного нападения на продавца магазина «*** К.Н.В.. указания суда об использовании Лаптей М.В. ножа в качестве оружия и об использовании другим лицом газоболонного револьвера в качестве оружия.

Снизить Лаптей М.В. наказание по ч.2 ст. 162 УК РФ по эпизоду от ... года до 5 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

В соответствии с ст. 71 УК РФ частично присоединить наказание по приговору Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 05.05.2010 года с заменой исправительных работ на лишение свободы из расчета 3 дня исправительных работ 1 дню лишения свободы и назначить по совокупности преступлений 7 лет 7 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

По правилам ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 18.04.2008 года и окончательно назначить 8 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Лаптей М.В., осужденного Квач Т.П., адвоката Воробъевой Е.Д. и кассационное представление без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: