Судья Санжимитыпова Д.Д.
Дело № 22-339
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Улан-Удэ «17» марта 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе председательствующего: Ховрова О.Е.
судей: Усеновой А.А., Перовой С.М.
при секретаре: Цыбиковой Ю.В.
рассмотрела в судебном заседании в г.Улан-Удэ 17 марта 2011 г. кассационное представление прокурора Закаменского района РБ Г.Л.Шпирко, кассационную жалобу осужденного Елушкина М.Б. на приговор Закаменского районного суда РБ от 18 января 2011 г., которым
Елушкин М.Б., ... г.р., уроженец <...> РБ, ранее судимый:
осужден по ст.232 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы.
Отменено условное осуждение по приговорам Закаменского районного суда РБ от 18.11.2009 года и от 17.02.2010 года.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединены неотбытые части наказаний по приговорам Закаменского районного суда РБ от 18.11.2009 г. и от 17.02.2010 г., окончательно назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Ховрова О.Е., объяснение осужденного Елушкина М.Б. и адвоката Мурзина В.М., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Носкова Д.М., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Елушкин признан виновным в том, что в конце февраля 2010 г., точная дата не установлена, около 16 часов, находясь в местности «<...>», в 10 км северо-восточнее <...>, для собственного употребления незаконно собрал в пакет сухие верхушечные части и листья конопли массой не менее 144 гр., что относится к особо крупному размеру. После чего, употребив часть путем курения, остатки наркотического средства в пересчете на постоянную массу не менее 144 гр. спрятал в кладовой своей квартиры по адресу: <...>11, где незаконно хранил без цели сбыта до 12 марта 2010 г.
12 марта 2010 г. около 16 часов, находясь у себя дома по адресу: <...>11, Елушкин незаконно сбыл Р. пакет с марихуаной массой 144 гр., что относится к особо крупному размеру В этот же день около 17 часов в ходе ОРМ «Наблюдение» данное наркотическое средство у Р. было изъято.
Кроме того, Елушкин с февраля 2010 г. организовал и содержал притон для потребления наркотических средств в помещении своей квартиры, находящейся по адресу <...>11, осуществляя уход, содержание дома, уборку помещения.
12 марта 2010 г. в 16 часов Елушкин предоставил помещение своей квартиры и наркотические средства К. и Р. для употребления наркотических средств. После чего втроем употребили наркотические средства.
23 июня 2010 г. около 11 часов Елушкин предоставил свою квартиру К., пришедшему с наркотическим средством, для его употребления. После чего они вдвоем с помощью приспособления употребили наркотическое средство.
В судебном заседании подсудимый Елушкин вину признал частично, пояснил, что наркотические средства не собирал и не хранил, Р. их не передавал.
В кассационном представлении прокурор выражает свое несогласие с решением суда, просит его отменить по следующим обстоятельствам.
Судом Елушкин признан виновным в том, что в конце февраля 2010 г., находясь в местности «<...>», умышленно, без цели сбыта, незаконно собрал в пакет сухие верхушечные части и листья произраставшей там конопли, массой не менее 144 гр., что является особо крупным размером. После чего, употребив часть путем курения, остатки наркотического средства в перерасчете на постоянную массу не менее 144 гр., хранил в кладовой своей квартиры. Его действия по данному эпизоду квалифицированы судом по ч.2 ст.228 УК РФ.
Признав Елушкина виновным в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта, в нарушение ст.307 УПК РФ, суд неверно изложил описание преступного деяния, поскольку безмотивно исключил ссылку на конкретный вид приобретенного Елушкиным наркотического средства - марихуаны, тогда как, согласно Постановлению Правительства РФ от 07 февраля 2006 г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», а также Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, конопля не является наркотическим средством.
Таким образом, суд фактически не указал вид наркотического средства, являющийся предметом преступления.
Также признав Елушкина виновным в незаконном содержании притона для употребления наркотических средств, судом в приговоре не приведен мотив совершения Елушкиным указанного преступления, а также не указано, какие именно наркотические средства употребляли в квартире Елушкин, Р. и К., с помощью какого приспособления, каким способом.
В мотивировочной части приговора судом не приведены анализ и оценка доказательств по делу, мотивировочная часть состоит только из перечисления показаний свидетелей. Суд не указал, какие показания К. (оглашенные или данные им в суде) он принял, а какие отверг.
Судом не устранены противоречия в показаниях подсудимого и свидетелей в части описания цвета пакета с наркотическим средством, переданного Елушкиным Р.. Анализ в этой части в приговоре не приведен.
Суд признал в качестве отягчающего обстоятельства наличие в действиях Елушкина особо опасного рецидива, но при этом не учел, что по приговору от 28 июня 2004 г. наказание назначено по совокупности преступлений (ч.5 ст.69 УК РФ), что может явиться основанием для признания наличия в действиях Елушкина опасного рецидива. Свои выводы суд не мотивировал.
В кассационной жалобе осужденный утверждает, что уголовное дело было сфальсифицировано проходящими по делу в качестве свидетелей Я., Б., З., Ж., так как они заинтересованы в обвинении. Они заранее привезли своих понятых, чтобы подтвердить факт преступления. К. также был завербован, поскольку ранее он был осужден условно по ст.228 ч.3 УК РФ. При задержании не взяли документы, удостоверяющие личность, на него оказывалось физическое и психическое давление. При обращении в больницу ему отказали в приеме. В первичных показаниях оговорил себя, так как переживал за мать. Она является инвалидом и не может обходиться без посторонней помощи. Суд не взял во внимание показания, данные им в судебном заседании. Осужденный не отрицает факт употребления наркотических средств, предложенных К.. Он, то есть К., 12 марта 2010 г. пришел к нему домой и попросил оставить целлофановый пакет черного цвета. Что находилось в пакете, он не видел. К. знал, где находился пакет и мог забрать его без его ведома. Когда К. забрал пакет он не видел. Просит пересмотреть приговор суда.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Указанные требования закона судом при постановлении приговора выполнены не были.
Как видно из материалов уголовного дела органами предварительного следствия Елушкину было предъявлено обвинение в том, что он незаконно приобрел и хранил наркотическое средство в особо крупном размере марихуану.
Согласно описательной части приговора суд признал Елушкина виновным в незаконных приобретении и хранении сухих верхушечных частей и листьев конопли массой не менее 144 гр..
Между тем, конопля не входит в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для статей 228, 228.1 и 229 УК РФ».
Таким образом, суд фактически не установил какое наркотическое средство Елушкин незаконно приобрел и хранил.
Обоснованными являются и доводы представления о том, что признав Елушкина виновным в незаконном содержании притона для употребления наркотических средств, судом в приговоре не приведен мотив совершения Елушкиным указанного преступления, а также не указано, какие именно наркотические средства употребляли в квартире Елушкин, Р. и К., с помощью какого приспособления, каким способом.
Не приведены судом в приговоре и мотивы, на основании которых он пришел к выводу о том, что Елушкин виновен в организации и содержании притона, и какие действия осужденным были совершены с этой целью.
Указанные нарушения являются существенными и влекут отмену приговора суда.
В ходе нового судебного разбирательства необходимо исследовать все представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую оценку и принять по делу законное и обоснованное решение.
Доводы жалобы о недоказанности вины осужденных судебная коллегия оставляет без рассмотрения, поскольку в соответствии с ч.2 ст.386 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы:
1) о доказанности или недоказанности обвинения;
2) о достоверности или недостоверности того или иного доказательства;
3) о преимуществах одних доказательств перед другими;
4) о мере наказания.
В связи с отменой приговора Елушкин подлежит освобождению из-под стражи, поскольку мера пресечения Елушкину была избрана изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей приговором суда.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Закаменского районного суда Республики Бурятия от 18 января 2011 г. в отношении Елушкина М.Б. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.
Елушкина М.Б. из-под стражи освободить немедленно.
Председательствующий:
Судьи: