Судья Белоусова Н.А. Дело № 22-591
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕг.Улан-Удэ 28 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе председательствующего Пирмаева Е.В., судей Сондуева В.А., Макарцевой Ю.Ю.
при секретаре Цыбиковой Ю.В.
рассмотрела в судебном заседании от 28 апреля 2011 года кассационные жалобы осужденного Чернухина В.Л., адвоката Соковикова А.Г.
на приговор Кабанского районного суда Республики Бурятия от 17 февраля 2011 года, которым
ЧЕРНУХИН В.Л., ... года рождения, уроженец <...> РБ, не судимый,
- осужден по ст.ст.30ч.3 - 228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ст.ст.30ч.3 - 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Постановлено зачесть в срок наказания время содержания под стражей с 17.12.2009 г. по 12.03.2010 г., с 03.08.2010 г. по 21.10.2010 г.
Заслушав доклад судьи Сондуева В.А., мнение осужденного Чернухина В.Л., адвокатов Соковикова А.Г. и Агафонова С.И., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гомбоевой Э.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Чернухин осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в особо крупном размере, также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Согласно приговору, не позднее ... Чернухин в неустановленном месте приобрел в целях сбыта и в дальнейшем хранил у себя дома в <...> РБ, по <...>, наркотическое средство гашиш в количестве 75,4 гр. После этого, ... около 17 часов 40 минут он там же незаконно сбыл гашиш в указанном количестве за 4000 рублей гражданину под псевдонимом «С.», действовавшему в качестве покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) «проверочная закупка», в связи с чем наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, поэтому преступление не доведено до конца по независящим от Чернухина обстоятельствам. Также, в период с ... по ... Чернухин в <...> приобрел в целях сбыта не менее 16,32 гр. наркотического средства гашиш, который хранил у себя дома, и ... около 17 часов 40 минут там же незаконно сбыл указанное наркотическое средство за 1500 рублей гражданину под псевдонимом «С.», действовавшему в качестве покупателя при проведении ОРМ «проверочная закупка», в связи с чем наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, поэтому преступление не доведено до конца по независящим от Чернухина обстоятельствам. Кроме того, в период с ... по ... Чернухин в <...> приобрел без цели сбыта не менее 43,14 гр. наркотического средства гашиш, который хранил у себя дома для личного употребления. В ходе проведенного в период с 20 часов 45 минут до 22 часов 55 минут ... обыска данное наркотическое средство было изъято.
В суде Чернухин В.Л. вину в предъявленном обвинении признал частично.
В кассационной жалобе осужденный Чернухин просит приговор отменить. Указывает, что его вина не доказана; свидетель под псевдонимом «С.» судом непосредственно не был допрошен и суд необоснованно огласил его показания; на первом заседании «С.» при даче показаний в секретной комнате помогал отвечать на вопросы К1, который заинтересован в исходе дела и оговорил его в том, что он угрожал свидетелю «С.», хотя не мог видеть последнего; незаконно в основу приговора положены показания понятых П1 и Б., постоянно участвующих в ОРМ по другим делам и зависящим от ГКН, и которые нарисовали разные схемы, меняли показания, показали, что не выходили из машины, не сказали об использовании технических средств; понятой Б. плохо видит, был без очков и прочитать следственные документы, сверить фото и деньги не мог; при втором рассмотрении сказали, что их проинструктировал сотрудник ГНК К1 Не согласен с предоставлением гос. обвинителем дополнительных доказательств на заседании от ..., полученных с нарушениями, в них не указано, с каких телефонов и на какие поступали звонки, акты составил М1, который не участвовал в ОРМ, суд не разрешил прослушать и просмотреть. Также отмечает, что при задержании К1 не отразил изъятие у него телефона, подтвердил это в суде, нарушил закон и не вернул телефон; записи могли быть сделаны после его задержания; ОРМ от ... проводилось сотрудниками ГКН без разрешения следователя; если бы сотрудники ГКН прослушивали его телефон с 16.11.09 г. по 15.12.09 г., то они арестовали бы его с 07.12.09 г. по 09.12.09 г. при информации, что он хочет приобрести наркотики, что подтверждает, что ему принес Н. наркотики, переданные сотрудником К1, что говорит о провокации. Он сначала вину взял на себя, т.к. не хотел «сдавать» Н., но на очной ставке дал правдивые показания, следователь неправильно отразил, что он запугивает Н., который оговаривал его и этим взбесил его. Свидетели З., М2, С2, П2, О., В., П1, К2 свои показания в ходе следствия подтвердили только в части того, что курили вместе. Н. ... забрал банку «пыли» и оставил ему 2 коробка «сала», отсыпав из банки, разрешил ее запарить и у него получилось 2 «крапаля», один из которых ... забрал сам Н., а второй изъяли в ходе выемки. Необоснованно отклонены ходатайства защиты об исключении из числа доказательств заключения эксперта №803 от 29.12.09 г. Суд после отмены первого приговора не устранил нарушения ст.307 УПК РФ, приговор построен на догадках и с нарушениями УПК РФ. Просит учесть наличие у него на иждивении двух собственных несовершеннолетних детей, также несовершеннолетней дочери сожительницы, 68-летней матери-инвалида 2 группы, которая болеет и нуждается в помощи.
В кассационной жалобе адвокат Соковиков А.Г. в интересах осужденного просит приговор отменить. Указывает, что в нарушение законов и международных актов в основу приговора положены недопустимые доказательства, на дополнительных рассекреченных материалах ОРД - акта прослушивания от 09.02.11 г. и акта просмотра и прослушивания от 09.02.11 г., т.к. в постановлении о ПТП отсутствует разрешение суда на прослушивание телефонных переговоров и информация о прослушанном номере телефона, который можно установить. Чернухин не подтвердил факта записанных разговоров, иные участники переговоров неизвестны, в т.ч. «Б2» и «М»; оперуполномоченный ФСКН М1 определил только по голосам абонентов с неизвестными номерами, суд с ним согласился и не стал прослушивать запись. ФСКН рассекретило материалы ОРМ ПТП без доступа к диску. Суд сослался на примерное совпадение продолжительности разговоров в распечатке от оператора с продолжительностью разговора на бумажном носителе. Предположением суда является ссылка суда на неточность настроенной аппаратуры ГНК либо в сотовой сети. В нарушение ст.8 Закона об ОРД перед передачей в суд материалы ОРМ следователю не передавались, неизвестно, кто оформлял распечатки; в сообщении не указано о переносе разговоров на единый носитель; актов прослушивания составлен 09.02.11 г. о прослушивании записи от 08.02.11 г. Эти же доводы о недопустимости доказательства относит и к акту просмотра и прослушивания видео-аудио материалов от 09.02.11 г.; акт проверочной закупки от 27.11.09 г. не содержит сведений о применении технических средств, надпись возникает через полтора года после ОРМ, не обращено внимание на противоречия в показаниях свидетеля К1, содержанию записи на бумажном носителе. Кроме указанных записей то доказательствами передачи наркотика ... и ... являются только сомнительные показания С., явку которого сторона обвинения не обеспечила, но судом его показания необоснованно оглашены со ссылкой на отсутствие свидетеля по месту жительства, что не является чрезвычайным обстоятельством. Акты проверочной закупки от ... и ... не соответствуют действительности и противоречивы. Также считает недопустимыми доказательствами заключения экспертиз и справки об исследовании, в заключении №308 марка весов указана только при исследовании объекта №5. Вывод суда о невозможности исследования вещества без его расходования считает неверным. Обвинение по эпизоду ... незаконно, факт незаконного сбыта наркотических средств Чернухиным выявлен сотрудниками наркоконтроля 27.11.09 г., но действия не пресекались в рамках возбужденного 30.11.09 г. уголовного дела; показания К1 о том, что он хотел выявить и выявил преступные связи Чернухина опровергается отсутствием в материалах дела таких сведений, также его собственными показания о том, что Чернухин у него в разработке с 2004 года; оснований для проведения ОРД в отношении Чернухина не имелось; К1 в суде подтвердил, что не имел поручения следователя на проведение действий в отношении Чернухина, что подтверждается тем, что следователь не уведомил подозреваемого о возбуждении уголовного дела и находился с К1 при проведении обыска. Повторное ОРМ «проверочная закупка» от ... проведена с целью улучшения показателей работы и является провокацией. Данных о доходе Чернухина от сбыта наркотиков нет, он подрабатывал заготовкой дров, испытывал материальные затруднения.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Чернухина в совершении преступлений, при установленных судом обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.
Доводы о недоказанности вины Чернухина в преступлениях, о «провокации» со стороны сотрудников наркоконтроля, опровергаются следующими доказательствами.
Следуя показаниям свидетеля К1 с 2004 года у него имелась оперативная информация о систематическом сбыте Чернухиным гашиша. В целях проверки этой информации проведены проверочные закупки, которые проведены ... и ....
Свидетель П1 подтвердил, что он в качестве понятого, со вторым понятым и К1 участвовал в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого ... «закупочный» зашел в дом по <...> и через 10 минут вышел с банкой и сообщил, что ему продали «пыль» за 4000 рублей. ... он также участвовал в подобном мероприятии, когда «закупочный» купил у Чернухина комочек вещества.
Аналогичные показания дал свидетель Б.
Согласно показаниям свидетеля под псевдонимом «С.», которые он полностью подтвердил в судебном заседании от 30.06.2010 года, 27.11.2009 г. он участвовал в ОРМ «проверочная закупка» с участием двух понятых, ему К1 вручил 4000 рублей, купюры были заранее переписаны и сфотографированы, и он прошел к дому Чернухина по <...>. Ему открыл Чернухин, у которого он спросил, где ему купить гашиш. Тот сказал, что у него есть»пыль», т.е. гашиш, и сам предложил купить у него стакан гашиша за 4000 рублей. Он передал врученные ему 4000 рублей Чернухину и тот из спальни вынес ему стеклянную банку с «пылью». Он затем выдал купленное вещество выдал в присутствии понятых. Также он участвовал в подобном ОРМ ..., когда он также при соблюдении всех условий проведения ОРМ, в присутствии понятых, с заранее врученными ему деньгами 1500 рублей, зашел к Чернухину, чтобы, как условлено, поинтересоваться у него, где можно купить гашиш, и если тот предложит ему купить у него, то согласиться и приобрести. Когда он сказал Чернухину, что хотел бы купить гашиш за 1500 рублей, тот сам предложил ему купить у него спрессованный гашиш «зимник» за указанную сумму. Он отдал эти деньги и Чернухин принес из спальной комнаты спрессованный гашиш примерно 3х2 см цилиндрической формы. После этого он также выдал приобретенное вещество.
Согласно оглашенных показаний свидетеля З. он работал с Чернухиным в <...> и видел, что тот курит анашу и продает ее, при этом сам говорил, что спичечный коробок гашишного масла стоит 10000 рублей, пятак «зимника» стоит 1000 рублей, и предлагал ему покупать. Около 5 раз они курили анашу вместе. Во второй половине июля 2009 г. он решил купить у Чернухина гашиш и предварительно созвонившись, пришел к нему домой и тот за 1000 рублей продал ему гашиш. Также во второй половине ноября 2009 года он также покупал у того гашиш. При разговорах Чернухин давал понять, что за деньги можно купить наркотиков сколько нужно.
Согласно показаниям свидетеля М2 он курил анашу с Чернухиным 10.11.2009 г. Из показаний свидетеля Огиенко на предварительном следствии следует, что за анашой Чернухин ездил в <...> ежемесячно, затем ее продавал и угощал знакомых. На основе этого суд сделал верный вывод о том, что изъятое у Чернухина наркотическое средство гашиш в размере 75,4 гр. в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» ... приобретено не позднее ... и в последующем хранилось у Чернухина до изъятия.
Также из показаний свидетеля М2 на предварительном следствии следует, что со слов Чернухина ему известно о поездке последнего 07.12.2009 г. в <...> и приобретении там наркотиков, что подтверждает изъятие в ходе ОРМ «Проверочная закупка» ... 16,32 гр. гашиша, приобретенного Чернухиным в целях сбыта не ранее 07.12.2009 г., также факт хранения данного наркотического средства у Чернухина.
Согласно показаниям свидетеля К1 при проведении ОРМ «проверочная закупка» ... и ... проверялась оперативная информация о сбыте Чернухиным наркотических средств, что согласуется с показаниями свидетелей П1 и Б., участвовавших в указанных ОРМ.
Доводы о том, что свидетель под псевдонимом «Сидор» судом непосредственно не был допрошен и суд необоснованно огласил его показания, не состоятельны, поскольку данный свидетель ранее был допрошен непосредственно судом и его показания оглашены в соответствии со ст.281 УПК РФ.
Утверждение о том, что «Сидору» при даче показаний суду в секретной комнате помогал отвечать на вопросы К1 ни на чем не основано, также как и утверждение о заинтересованности в исходе дела свидетелей обвинения.
Ни на чем не основаны и доводы, подвергающие сомнению незаинтересованность понятых П1 и Б., поскольку оснований не доверять их показаниям не имеется, в целом они дали стабильные и последовательные показания. Утверждение о том, что понятой Б. плохо видит, был без очков и прочитать следственные документы, сверить фото и деньги не мог, что их при втором рассмотрении дела проинструктировал сотрудник ГНК К1, являются ничем не подкрепленными и не могут быть приняты во внимание, также как и ссылка на то, что К1 при задержании изъял у Чернухина телефон и не вернул его.
Судом показания свидетелей З., М2, С2, П2, О., В., П1, К2 судом оценены в совокупностью с другими доказательствами по делу и подтверждают виновность Чернухина.
Все ходатайства по делу рассмотрены в соответствии с требованиями закона, в т.ч. ходатайства об исключении из числа доказательств заключений экспертиз.
Ссылка на то, что суд после отмены первого приговора не устранил нарушения ст.307 УПК РФ, приговор построен на догадках и с нарушениями УПК РФ, необоснован.
ОРМ «проверочная закупка» ... и ... проведена в соответствии с требованиями закона «Об оперативно-розыскной деятельности», каких-либо нарушений, которые бы повлекли полученные при этом доказательства недопустимыми не установлено, поэтому соответствующие доводы об обратном подлежат отклонению.
Также нет оснований для признания недопустимыми доказательствами заключения экспертиз и справки об исследовании.
Вывод суда о невозможности исследования вещества без его расходования при примененном по настоящему делу методе обоснован.
Доводы о том, что при выявлении фактов незаконного сбыта наркотических средств Чернухиным сотрудниками наркоконтроля ... его действия не пресекались в рамках возбужденного уголовного дела, что показания К1 о выявлении преступных связей Чернухина не подтверждены материалами дела - не могут быть приняты, т.к. все действия сотрудников ФСКН были направлены на выявление и пресечение незаконного оборота наркотиков. Ссылка на то, что К1 не имел поручения следователя на проведение действий в отношении Чернухина, что следователь находился с К1 при проведении обыска, не являются обстоятельствами, влекущими признание следственных либо оперативно-розыскных мероприятий незаконными.
Утверждение о том, что повторное ОРМ «проверочная закупка» от ... проведена с целью улучшения показателей работы является голословной.
То, что Чернухин подрабатывал заготовкой дров, испытывал материальные затруднения, не исключает его вины в инкриминируемых ему преступлениях.
При таких обстоятельствах вина Чернухина нашла свое полное подтверждение.
Суд его действия верно квалифицировал правильно по ст.ст.30ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, по ст.ст.30 ч.3 - 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, по ст.228 ч.2 УК РФ.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.
Необходимо исключить из приговора указание суда, как на доказательства, на дополнительно представленные в суд материалы оперативно-розыскной деятельности, включая данные по прослушиванию телефонных переговоров, носители с аудиозаписью, акт просмотра и прослушивания аудиозаписи, конверты с дисками, т.к. данные материалы не могут быть признаны надлежаще оформленными и в полной мере соответствующими требованиям закона. Кроме того, в распечатках телефонных переговоров не указаны номера абонентов, также при запрете к доступу к дискам суд не может проверить и оценить достоверность их содержания.
Однако исключение данных материалов из числа доказательств не влияет на законность и обоснованность приговора суда, поскольку совокупность других доказательств признана судебной коллегией достаточна и полностью подтверждает виновность осужденного.
При назначении наказания Чернухину суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его и его семьи, данные о личности виновного, смягчающие обстоятельства: отсутствие судимости, положительную характеристику, наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей, полное признание вины в незаконном хранении наркотических средств, раскаяние в содеянном и оказание содействия в раскрытии данного преступления.
Наказание, назначенное судом осужденному, судебная коллегия находит законным, соразмерным содеянному, не являющимся явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости и не усматривает оснований для отмены или изменения судебного решения по доводам в этой части, изложенным в кассационных жалобах.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Кабанского районного суда Республики Бурятия от 17 февраля 2011 года в отношении Чернухина В.Л. изменить.
Исключить из приговора указание, как на доказательства, на дополнительно представленные в суд материалы оперативно-розыскной деятельности, включая данные по прослушиванию телефонных переговоров, носители с аудиозаписью, акт просмотра и прослушивания аудиозаписи, конверты с дисками.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Чернухина В.Л., адвоката Соковикова А.Г. - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: