приговор отменен

Судья: Осодоева Е.В.

Дело № 22-895

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Улан-Удэ «14» июня 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе председательствующего: Ховрова О.Е.

судей: Пирмаева Е.В., Шведова Е.Н.

при секретаре: Осиповой И.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Пакулева В.И., Баглаева М.В., Дашиева Б.А., осужденных Гомбоевой М.Д., Гомбоева Ч.М., Гомбоева М.Д., кассационное представление государственного обвинителя помощника Гусиноозерского межрайонного прокурора Петренко Н.А. на приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 31 декабря 2011 г., которым

Гомбоев Ч.М., ... года рождения, урож. <...> РБ, не судимый

осужден:

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта У.) к 9 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Д.) к 9 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Г.) к 9 годам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду с участием «Семенова») к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду с участием Ш. от 07.01.2008 г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Ф.) к 9 годам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду 26.01.2008 г.) к 8 годам 3 месяцам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду с участием Ж.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Гомбоева М.Д., ... года рождения, урож. <...> РБ, не судимая

осуждена:

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта У.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Д.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Г.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду с участием «Семенова») с применением ст.64 УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду с участием Ш. от 07.01.2008 г.) с применением ст.64 УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Ф.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду 26.01.2008 г.) с применением ст.64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду с участием П.) с применением ст.64 УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. На основании ст.82 УК РФ реальное отбывание наказания отсрочено до достижения Э., 20 июля 2010 г., четырнадцатилетнего возраста.

Гомбоева Н.Д., ... года рождения, урож. <...> РБ, не судимая

осуждена:

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта У.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Д.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Г.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Ф.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по эпизоду с участием Ш. от 22.01.2008 г.) с применением ст.64 УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 6 лет 10 месяцев лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет.

Гомбоев М.Д., ... года рождения, урож. <...> РБ, не судимый

осуждена:

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта У.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Г.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- по ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ(по факту сбыта Ф.) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет.

Заслушав доклад судьи Ховрова О.Е., объяснение осужденных Гомбоева Ч.М., Гомбоевой М.Д., Гомбоевой Н.Д. и Гомбоева М.Д., адвокатов Кочана Л.М., Новолодского С.Г., Михеевой Е.М., Малгатаева С.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Телешева А.А., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д. признаны виновными в совершении незаконного сбыта и покушении на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной преступной группы при следующих обстоятельствах.

Летом 2005 г. Гомбоев Ч.М. организовал преступную группу с целью сбыта наркотических средств, в которую вошли его родственники Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д..

Реализуя преступный умысел, вышеуказанные лица с лета 2005 г. по 26 января 2008 г. занимались сбором травы дикорастущей конопли, из которой изготавливали наркотические средства, а также приобретали наркотические средства у других лиц.

Так, не позднее 16 апреля 2007 г. Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д. в окрестностях <...> собрали дикорастущую траву конопли, из которой с целью незаконного сбыта изготовили наркотическое средство гашиш массой не менее 358,1677 г.. Данное наркотическое средство Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д. и Гомбоева Н.Д. 15 апреля 2007 незаконно перевезли в <...>, где незаконно хранили по <...>.

16 апреля 2007 г. Гомбоев Ч.М. наркотическое средство в особо крупном размере гашиш массой не менее 358,1677 г. незаконно сбыл У..

В августе 2007 г. Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д. и Гомбоева Н.Д. в неустановленном месте незаконно приобрели гашиш массой не менее 2854,32 г., который незаконно хранили по месту своего жительства.

28 августа 2007 г. Гомбоев Ч.М. данное наркотическое средство в особо крупном размере незаконно сбыл Д..

В октябре 2007 г. Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д. в окрестностях <...> РБ собрали дикорастущую траву конопли, из которой с целью незаконного сбыта изготовили наркотическое средство гашиш массой не менее 761,9 г. и гашишное масло массой не менее 703,7311 г., которые незаконно хранили.

В середине октября 2007 г. Гомбоев Ч.М. данное наркотическое средство в особо крупном размере незаконно сбыл М..

Осенью 2007 г. Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д. в окрестностях <...> РБ собрали дикорастущую траву конопли, из которой с целью незаконного сбыта изготовили наркотическое средство гашиш массой не менее 41,5521 г., который незаконно хранили по месту своего жительства.

6 ноября 2007 г. Гомбоев Ч.М. данное наркотическое средство в особо крупном размере незаконно сбыл «Семенову», действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка».

Осенью 2007 г. Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д. в окрестностях <...> РБ собрали дикорастущую траву конопли, из которой с целью незаконно сбыта изготовили наркотическое средство гашиш массой не менее 298,4 г., который незаконно хранили по месту своего жительства.

7 января 2008 г. Гомбоев Ч.М. данное наркотическое средство в особо крупном размере незаконно сбыл Ш., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка».

Осенью 2007 г. Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д. в неустановленном месте собрали дикорастущую траву конопли, из которой с целью незаконно сбыта изготовили наркотическое средство гашиш массой не менее 142,25 г., который незаконно хранили по <...>, куда гашиш по поручению Гомбоева Ч.М. перевезли Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д..

5 января 2008 г. Гомбоева Н.Д. данное наркотическое средство в особо крупном размере незаконно сбыл Ф..

Кроме того, Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д. и Гомбоева Н.Д. в неустановленное время незаконно с целью сбыта приобрели наркотическое средство марихуану массой не менее 315,8442 г., из части которой незаконно изготовили наркотическое средство гашиш массой не менее 9,4042 г..

26 января 2008 г. Гомбоев Ч.М. и Гомбоева М.Д., реализуя совместный с Гомбоевой Н.Д. преступный умысел с целью сбыта приобрели гашиш массой не менее 20326,6308 г..

Вышеуказанные наркотические средства Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д. и Гомбоева Н.Д. хранили по месту своего жительства, когда 26 января 2008 г. они были изъяты в ходе обыска.

Кроме этого, осенью 2007 г. Гомбоев Ч.М.в неустановленное время с целью сбыта незаконно изготовил гашиш массой не менее 245,1 г., который незаконно хранил в погребе по месту своего жительства.

5 декабря 2007 г. Гомбоев Ч.М. данное наркотическое средство в особо крупном размере незаконно сбыл Ж., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка».

Кроме этого, Гомбоева М.Д. в неустановленное время с целью сбыта незаконно приобрела гашиш массой не менее 223,9 г., который незаконно хранила по месту своего жительства.

25 января 2008 г. Гомбоева М.Д. данное наркотическое средство в особо крупном размере незаконно сбыла П., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка».

Кроме этого, Гомбоева Н.Д. в неустановленное время с целью сбыта незаконно приобрела гашиш массой не менее 325,4 г., который незаконно хранила по месту своего жительства.

22 января 2008 г. Гомбоева Н.Д. данное наркотическое средство в особо крупном размере незаконно сбыла Ш., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка».

Преступления осужденными совершенны при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д., Гомбоев Ч.М. вину признали частично, Гомбоев М.Д. вину не признал.

В своей кассационной жалобе осужденный Гомбоев Ч.М. указал, что не согласен с приговором суда в части осуждения его по признаку «организованной группы», т.к. такой группы он не создавал, а соучастники преступления являются членами его семьи. Преступления он совершил в связи со стечением тяжелых жизненных обстоятельств. Просит учесть его раскаяние в содеянном, наличие у него на иждивении малолетних детей и престарелых родителей, отсутствие работы у жены, его состояние здоровья и смягчить наказание.

В кассационной жалобе(основной и дополнительной) адвокат Дашиев Б.А. в интересах осужденного Гомбоева Ч.М. указал, что приговор суда является незаконным, т.к. при назначении наказания суд не учел признание Гомбоевым Ч.М. своей вины, наличие на иждивении 2 малолетних детей, жены и престарелых родителей, в связи с чем назначенное Гомбоеву Ч.М. наказания является суровым.

Выводы суда о наличии организованной преступной группы не подтверждаются исследованными доказательствами, т.к. все осужденные являются близкими родственниками. Оперативно-розыскные мероприятия в отношение Гомбоева проведены с нарушением закона, чему суд оценки не дал.

В ходе предварительное следствия осужденные допрошены в ночное время, чем нарушено их право на защиту.

Просит приговор суда отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе адвокат Пакулев В.И. в интересах осужденного Гомбоева М.Д. указал, что не согласен с приговором суда, т.к. оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» по эпизодам 06.11.2007 г. с участием «Семенова», 05.12.2007 г. с участием Ж., 07.01.2008 г. и 22.01.2008 с участием Ш., 25.01.2008 г. с участием П. проведены с нарушением закона, т.к. сотрудники правоохранительных органов сами звонили осужденным и просили продать наркотические средства, т.е. имела место провокация. После установления факта сбыта Гомбоевым Ч.Д. наркотиков У. уголовное дело не было возбуждено и Гомбоев М.Д. не был задержан.

Первоначальные показания осужденные давали без адвокатов, которые подписали протоколы после допросов, и под незаконным воздействием оперативных работников. Доводам Гомбоева М.Д. в этой части суд оценки не дал и не устранил возникшие сомнения. В то же время, учитывая возраст - 61 год и состояние здоровья Гомбоева М.Д.(гипертоническая болезнь 2 ст., астеноневротический синдром, хронический простатит) трудно представить, что он занимался преступной деятельностью.

Просит приговор суда отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.

Осужденная Гомбоева Н.Д. в своей кассационной жалобе(основной и дополнительной) указала, что считает приговор суда незаконным и необоснованным и просит его отменить по следующим основаниям. Все осужденные являются близкими родственниками и какой-либо организованной преступной группы не создавали. Обвинение было надумано сотрудниками наркоконтроля. Признательные показания они дали в ночное время без участия адвокатов под незаконным воздействием.

Просит учесть ее раскаяние в содеянном, ее состояние здоровья и пересмотреть приговор суда в отношение нее и сына Гомбоева Ч.М..

В кассационной жалобе(основной и дополнительной) адвокат Баглаев М.В. в интересах осужденной Гомбоевой Н.Д. указал, что приговор суда является незаконным по следующим основаниям.

Приговор основан только на признательных показаниях осужденных, данных в ходе предварительного следствия и не нашедших своего подтверждения в суде. Первоначальные показания у осужденных были получены незаконно, без участия адвокатов, которые пришли только по окончанию допросов, конфиденциальной беседы перед допросами с адвокатами осужденным представлено не было.

Оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» проведены с нарушением закона об ОРД, т.к. имела место провокация, оснований для проведения ОРМ не было. Такое оперативно-розыскное мероприятие как «Опрос» вообще не предусмотрено законом, но несмотря на это положено судом в основу приговора и признано доказательством.

Просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.

В своей кассационной жалобе осужденная Гомбоева М.Д. указала, что не согласна с приговором суда, т.к. не согласна с тем, что осужденными была создана организованная преступная группа, поскольку последние являются ее близкими родственниками. Первоначальные показания она дала в ночное время под давлением оперативных сотрудников и без участия адвоката.

Просит учесть ее раскаяние в содеянном, наличие у нее на иждивении малолетних детей и пересмотреть приговор суда.

Осужденный Гомбоев М.Д. в своей кассационной жалобе(основной и дополнительной) указал, что не согласен с приговором суда, т.к. организованной преступной группы они не создавали, планы не разрабатывали, обязанности не распределяли. Первоначальные допросы в качестве подозреваемых были проведены в ночное время без участия адвокатов с оказанием незаконного воздействия. Перевозить наркотики из <...> в <...> он не мог, т.к. в январе 2006 г. был лишен водительского удостоверения и обратно его получил только в октябре 2007 г..

Просит учесть его состояние здоровья и пересмотреть приговор в отношение него и сына Гомбоева Ч.М..

В кассационном представлении государственный обвинитель указал, что не согласен с приговором суда, т.к. признав подсудимых виновными в совершении преступлений в составе организованной группы, мотивы решения суд в приговоре не привел.

При постановлении приговора судом допущены существенные противоречия. Так, суд признал, что все преступления Гомбоевым были совершены в составе организованной преступной группы, но при этом, оценивая правильность квалификации указал, что предъявлено обвинение по эпизоду от 05.12.2007 г. одному Гомбоеву Ч.М., по эпизоду от 22.01.2008 г. - одной Гомбоевой Н.Д., по эпизоду от 25.01.2008 г. - одной Гомбоевой М.Д., связи с чем по этим эпизодам подлежит исключению квалифицирующий признак «организованной группой». В ходе судебного следствия не было установлено, что в вышеуказанных случаях имеет место эксцесс исполнителя, во всех случаях действия Гомбоевых были осуществлены согласно заранее разработанному плану. Таким образом, исключение вышеуказанного признака необоснованно и противоречит выводам суда.

По делу в качестве свидетелей проходят М. и Г.. По эпизоду в середине октября 2007 г. суд установил, что сбыт был осуществлен М., в то время, как следствием вменялось, что сбыт был М..

Положив в основу приговора материалы оперативно-розыскных мероприятий и протокол обыска в доме Гомбоевых, суд не исследовал и не дал в приговоре оценки доводам стороны защиты о недопустимости данных доказательств, что является существенным нарушением закона.

При назначении наказания суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств Гомбоеву Ч.М. признал его состояние здоровья, а также родственников и детей, но при этом не конкретизировал какими заболеваниями они страдают. При этом состояние здоровья детей Гомбоевой М.Д. в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд не признал.

Поскольку в ходе судебного следствия установлено, что преступление совершено организованной группой, суд необоснованно у Гомбоевой Н.Д. и Гомбоева М.Д. в качестве смягчающего обстоятельства признал совершение преступления под влиянием сына Гомбоева Ч.М., поскольку тот какого-либо давления на родителей не оказывал.

Судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств признаны одни и те же обстоятельства. При этом у Гомбоевой М.Д., Гомбоевой Н.Д. и Гомбоева М.Д. они признаны исключительными и применена ст.64 УК РФ, к Гомбоеву Ч.М. ст.64 УК РФ не применена, но выводы суда в этой части в приговоре отсутствуют.

Положения ст.73 УК РФ при назначении наказания Гомбоеву М.Д. и Гомбоевой Н.Д. применены незаконно, оснований для этого не имелось.

Применив в отношении Гомбоевой М.Д. отсрочку реального отбывания наказания, суд в нарушение закона не назначил режим исправительной колонии.

Просит приговор суда отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования судом при постановлении приговора в отношение Гомбоева Ч.М., Гомбоевой М.Д., Гомбоевой Н.Д. и Гомбоева М.Д. выполнены не были.

Как видно из протокола судебного заседания и приговора суда Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д. признательные показания, данные в ходе предварительного следствия, не подтвердили, пояснив, что данные показания были даны под незаконным воздействием со стороны сотрудников правоохранительных органов, адвокаты подписали протоколы допросов после завершения следственных действий, но при этом на допросах не присутствовали.

Несмотря на то, что подсудимые указали на конкретных сотрудников УФСКН, оказывавших на них давление, суд ограничился только допросом старшего оперуполномоченного Х. и ссылкой на то, что в ходе допросов подсудимые каких-либо жалоб не заявляли. При этом мер к вызову лиц, на которых указывали подсудимые, суд не предпринял, не допросил также и адвокатов по процедуре производства допросов. Тем самым, суд фактически проигнорировал доводы подсудимых о недопустимости полученных доказательств.

При таких обстоятельствах, когда проверка и оценка вышеуказанных доводов осужденных имела важное значение для правильного разрешения дела по существу, вывод суда о том, что показания Гомбоева Ч.М., Гомбоевой М.Д., Гомбоевой Н.Д. и Гомбоева М.Д., данные в ходе в предварительного следствия, являются достоверными и допустимыми доказательствами, судебная коллегия признает незаконным.

В соответствии с ч.2 ст.74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

3.1) заключение и показания специалиста;

4) вещественные доказательства;

5) протоколы следственных и судебных действий;

6) иные документы.

В качестве доказательства по настоящему делу суд признал оперативно-розыскные мероприятия «Опрос», в ходе которых были опрошены Гомбоев Ч.М., Гомбоева М.Д., Гомбоева Н.Д. и Гомбоев М.Д.. При этом, признавая данные опросы законным доказательством, суд сослался на то, что опросы проведены в рамках ОРМ, а их проведение в ночное время, согласно пояснений сотрудников УФСКН, не противоречит закону об ОРД, которым проведение оперативно-розыскных мероприятий во времени не ограничено.

Вместе с тем, данные решение суда является незаконным, поскольку оперативно-розыскное мероприятие «Опрос» не входит в перечень, предусмотренный ст.74 УПК РФ, и не является доказательством по уголовному делу.

Таким образом, положив в основу приговора проведенные опросы, суд обосновал приговор недопустимыми доказательствами, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Кроме того, изложив в приговоре исследованные доказательства, суд признал, что на основании совокупности этих доказательств, суд приходит к выводу о доказанности виновности подсудимых Гомбоева Ч.М., Гомбоевой М.Д., Гомбоевой Н.Д. и Гомбоева М.Д. в совершении преступлений в составе организованной преступной группы.

В последующем, оценивая правильность квалификации действий подсудимых, суд указал, что по эпизоду от 05.12.2007 г. предъявлено обвинение одному Гомбоеву Ч.М., по эпизоду от 22.01.2008 г. - одной Гомбоевой Н.Д., по эпизоду от 25.01.2008 г. - одной Гомбоевой С.Д., связи с чем по этим эпизодам подлежит исключению квалифицирующий признак «организованной группой».

Тем самым, судом допущены существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на правильность на решение вопроса о виновности или невиновности подсудимых, на правильность применения уголовного закона и определения меры наказания.

Помимо этого, при назначении наказания суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств у всех подсудимых признал одни и те же обстоятельства. При этом у Гомбоевой М.Д., Гомбоевой Н.Д. и Гомбоева М.Д. данные обстоятельства судом признаны исключительными и применена ст.64 УК РФ, к Гомбоеву Ч.М. ст.64 УК РФ не применена, но выводы суда в этой части в приговоре отсутствуют.

При таких обстоятельствах, в соответствии с положениями ст.ст.380,381 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение. При этом суду необходимо надлежащим образом проверить доводы жалоб о недопустимости в качестве доказательств первоначальных показаний подсудимых, данных в ходе предварительного расследования, законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также проверить правильность квалификации действий подсудимых, в том числе с учетом того, что органами предварительного расследования по ряду эпизодов предъявлено обвинение подсудимым в том, что наркотические средства они приобретали и изготавливали осенью 2007 г., но при этом реализовывали в разное время, т.е. имел ли место факт сбыта наркотических средств из одного источника или в каждом конкретном случае умысел на совершение преступления у подсудимых возникал самостоятельно.

В случае постановления обвинительного приговора, оснований считать назначенное Гомбоеву Ч.М., Гомбоевой М.Д., Гомбоевой Н.Д. и Гомбоеву М.Д. мягким, не имеется.

Поскольку до вынесения приговора в отношение Гомбоева Ч.М. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, которую он не нарушал, в связи с отменой приговора суда Гомбоев Ч.М. подлежит освобождению из-под стражи.

Доводы жалоб о недоказанности вины осужденных судебная коллегия оставляет без рассмотрения, поскольку в соответствии с ч.2 ст.386 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы:

1) о доказанности или недоказанности обвинения;

2) о достоверности или недостоверности того или иного доказательства;

3) о преимуществах одних доказательств перед другими.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 31 декабря 2010 г. в отношении Гомбоева Ч.М., Гомбоевой М.Д., Гомбоевой Н.Д., Гомбоева М.Д. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Гомбоева Ч.М. из-под стражи освободить немедленно.

Председательствующий:

Судьи: