Судья Помулева М.А. дело № 22-2315

г. Улан-Удэ 13 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Р.Б, в составе председательствующего судьи Сондуева В.А.

судей Павлова Р.Г., Шведова Е.Н.

при секретаре Степановой А.Ю.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу (основную и дополнительную) осуждённого Балалаева И.В., возражения государственного обвинителя на кассационные жалобы осуждённого на приговор <...> <...> от 10 октября 2011 года, которым

Балалаев И.В., родившийся ... в <...> <...>, судимый:

1. 28 июля 2003 года <...> <...> по ст.ст. 228 ч. 1, 228 ч. 4 УК РФ, с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Освободился условно-досрочно 23 июня 2006 года на 1 год 1 месяц 12 дней;

2. 12 января 2011 года <...> <...> по ст. 167 ч. 2 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- осуждён по ст. 228 ч. 2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, по ст.ст. 30 ч. 3 - 228.1 ч. 3 п. Г УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определённые должности и заниматься определённой деятельностью, без штрафа. В соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено 4 года лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности и заниматься определённой деятельностью, без штрафа. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 12 января 2011 года, окончательно назначено 5 лет лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности и заниматься определённой деятельностью, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Павлова Р.Г., мнение осуждённого Балалаева И.В., защитника – адвоката Новолодского С.Г., поддержавших доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной), мнение прокурора Цыремпиловой И.В., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Балалаев И.В. признан виновным в том, что в середине ..., точная дата не установлена, в период времени с 20 часов 15 минут до 22 часов 15 минут на поляне в 500 метрах северо-западнее <...>, путём сбора верхушечных частей и стеблей растения конопля, незаконно приобрёл наркотическое средство – марихуану в особо крупном размере, массой 26361 грамм, которую незаконно хранил до 9 января 2011 года, без цели сбыта для собственного употребления.

Кроме этого, Балалаев И.В. признан виновным в том, что ... в 18 часов 55 минут в ходе разговора с гражданином под псевдонимом «Семёнов», участвующим в рамках оперативно – розыскного мероприятия, у него возник умысел на незаконный сбыт последнему, имеющегося наркотического средства. В этот же день в 19 часов 10 минут рядом с домом ... по <...>, незаконно сбыл гражданину под псевдонимом «Семёнов» наркотическое средство – марихуану в особо крупном размере массой 26361 грамм. Преступление не было доведено до конца, по независящим от Балалаева обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято.

Преступления Балалаевым совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании подсудимый Балалаев вину признал по обоим инкриминируемым преступлениям.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осуждённый Балалаев, не оспаривая квалификацию и доказанность вины по ст. 228 ч. 2 УК РФ, просит отменить приговор в части его осуждения по ст.ст. 30 ч. 3 – 228.1 ч. 3 п. Г УК РФ и прекратить уголовное преследование в этой части, в связи с отсутствием состава преступления, поскольку наркотическое средство хранил для личного употребления. Данное обстоятельство подтверждается тем, что находится на учёте у врача нарколога с диагнозом: употребление наркотических веществ с вредными последствиями. Умысел на сбыт наркотического средства возник после того, как гражданин, действовавший в рамках оперативно-розыскного мероприятия, высказал намерения на его приобретение, то есть фактически умысел на сбыт сформировался под воздействием оперативных сотрудников в течение 15 минут, с момента начала разговора о наркотиках до момента их передачи. Указанные обстоятельства установлены судом и изложены в приговоре. Считает, что отсутствие у него умысла на незаконный сбыт наркотиков подтверждается отсутствием подготовительных действий к сбыту, фактом признания виновным за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, безвозмездностью передачи наркотиков.

Кроме этого, просит назначить менее строгий вид наказания, с учётом признания вины по ст. 228 ч. 2 УК РФ, заключения врача – нарколога, наличия малолетнего ребёнка, раскаянием, дачи правдивых показаний на следствие, которые подтвердил в судебном заседании, с учётом заболевания – гепатитом С, поскольку данное заболевание является препятствием исполнению наказания, а также необходимостью оказания помощи престарелой матери, проживающей в сельской местности, которая не имеет возможности управляться по хозяйству и кроме него, помочь которой не кому. Считает, что суд не в полной мере применил положение ст. 64 УК РФ, позволяющее назначать любой более мягкий вид наказания не указанный в санкции статьи, а также просит учесть положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного государственный обвинитель просит не отменять приговор, поскольку вина Балалаева была установлена исследованными доказательствами, действия последнего правильно квалифицированы. Действия оперативных сотрудников не носили провокационного характера. При назначении наказания суд учел все необходимые обстоятельства. Заболевания, имеющиеся у осужденного, не препятствуют исполнению назначенного судом наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Балалаева в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 2 УК РФ не оспаривается сторонами и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые суд надлежаще оценил и привёл в приговоре.

Наказание за совершение данного преступления Балалаеву назначено в соответствие с требованием ст. 60 УК РФ соразмерно содеянному и является справедливым. Разрешая данный вопрос, суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, состояние его здоровья – наличие заболевания гепатит, нахождение на учете у врача нарколога, а также его семейное положение, в том числе нахождение на иждивении престарелой матери, наличие малолетнего ребёнка.

Таким образом, были учтены все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе, указанные в кассационной жалобе, на основе которых суд обоснованно пришёл к выводу о необходимости исправления Балалаева в условиях изоляции от общества с применением положения ст. 64 УК РФ.

Наличие заболеваний, на которые ссылается в кассационной жалобе Балалаев, не входит в перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания.

Вместе с тем, приговор суда в части осуждения Балалаева по ст. 30 ч. 3 – 228.1 ч. 3 п. Г УК РФ подлежит отмене с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное разбирательство.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признаётся, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно требованиям ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать кроме прочего доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы по которым суд отверг другие доказательства.

По смыслу ст. 89 УПК РФ, главы 5 и ст. 228.1 УК РФ результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Суд первой инстанции не учел данных требований.

Как следует из обвинительного заключения, а также установлено судом и приведено в описательно-мотивировочной части приговора умысел на сбыт наркотических средств у Балалаева возник после того, как лицо, участвовавшее в оперативно-розыскном мероприятии высказало желание о их приобретении.

При таких обстоятельствах, формирование умысла на сбыт наркотиков у Балалаева независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения подлежал проверке в судебном заседании, однако суд этого не сделал и не мотивировал свое решение в приговоре.

Вместе с тем, наличие умысла у Балалаева на незаконное приобретение, хранение наркотиков, а также признание виновным последнего в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 2 УК РФ, само по себе не может свидетельствовать о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств.

Таким образом, данные нарушения судебная коллегия считает существенными, влекущими отмену приговора в этой части.

При новом рассмотрении суду необходимо тщательно исследовать все представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую оценку, принять законное и обоснованное решение.

Поскольку наказание Балалаеву назначалось за совершение преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 2 УК РФ и ст. 30 ч. 3 – 228.1 ч. 3 п. Г УК РФ по совокупности преступлений, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, при отмене приговора в части, назначение наказания в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ подлежит исключению.

При таких обстоятельствах Балалаев признан виновным в совершении тяжкого преступления при наличии непогашенных судимостей, в том числе за совершение особо тяжкого преступления к реальному лишению свободы, в связи с этим в действиях последнего усматривается опасный рецидив преступлений, вместо указанного в приговоре особо опасного рецидива.

В соответствии со ст. 58 УК РФ Балалаеву надлежит отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 373, 377, 378, 383, 386, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <...> <...> от 10 октября 2011 года в отношении Балалаева И.В. в части его осуждения по ст. 30 ч. 3 – 228.1 ч. 3 п. Г УК РФ отменить и уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Исключить из приговора указание о применении ст. 69 ч. 3 УК РФ. Указать о наличии в действиях Балалаева И.В. опасного рецидива преступлений, исключив указание на особо опасный рецидив преступлений. Считать Балалаева И. В. осуждённым по ст. 228 ч. 2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору <...> <...> от 12 января 2011 года окончательное наказание назначить Балалаеву И.В. в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: