Судья Фалилеева М.Н. Дело № 22- 2389 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Улан-Удэ 20 декабря 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе: председательствующего судьи Ховрова О.Е., судей: Цыганковой Н.М., Павлова Р.Г., при секретаре Степановой А.Ю., рассмотрела в судебном заседании кассационные (основную и дополнительную) жалобы осуждённого Севского А.В., кассационные жалобы (основную и дополнительную) осуждённого Горюткина А.Ю. и кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Иволгинского района Цыбеновой Д.Н. на приговор Иволгинского районного суда Республики Бурятия от 20 октября 2011 года, которым Севский А.В., ... года в г. <...> <...>, судимый 12 февраля 2008 г. по ч. 1 ст. 162 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.9 декабря 2010 г. освобожден по отбытию наказания, - осуждён по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; Горюткин А.Ю., родившийся ... в <...> Республики Бурятия, ранее не судимый, - осуждён по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Цыганковой Н.М., объяснения осужденного Горюткина А.Ю., Севского А.В., мнение адвоката Михеевой Е.М., поддержавшей доводы кассационных жалоб и частично кассационного представления, мнение адвоката Тармаева П.И., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гармажапова Б.Д., полагавшего доводы кассационных жалоб необоснованными и поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором Севский А.В. и Горюткин А.Ю. признаны виновными в совершении разбоя, т.е. в нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия. Судом установлено, что преступление совершено ... года в с. <...> (на ул. № ... ДНТ «<...>») <...> района <...>, при обстоятельствах, подробно указанных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Севский А.В. вину в инкриминируемом ему деянии не признал, подсудимый Горюткин А.Ю. - признал частично. В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осуждённый Севский А.В. просит приговор отменить, так как в его основу положены недопустимые доказательства. До первоначального допроса он не был освидетельствован, при выемке личных вещей не присутствовали понятые и адвокат. По делу не было проведено следственных экспериментов и очных ставок. В суд не было представлено заключение экспертизы отпечатков пальцев. На месте преступления были изъяты шарф и магазин от пистолета, происхождение которых не было установлено. Свидетели обвинения были заинтересованными в исходе дела лицами. Суд необоснованно положил в основу приговора его первоначальные показания, поскольку он давал их под давлением со стороны сотрудников полиции, протокол допроса не подписывал. Суд необоснованно до вынесения приговора не рассмотрел заявленное им и его защитником ходатайство о признании ряд доказательств недопустимыми. Считает материалы уголовного дела сфабрикованными, а его вина не доказаннной, что подтверждается показаниями потерпевшего Х и Г в суде о том, что он (Севский) к разбою не причастен, ударов потерпевшему не наносил, а пытался предотвратить избиение потерпевшего Горюткиным. Первоначальными показаниями Горюткин оговорил его, поскольку также давал их под давлением сотрудников милиции. Судом не был допрошен свидетель А, именно который применял к нему (Севскому) моральное, физическое и психологическое давление. Кроме того, он страдает неизлечимой болезнью, имеет на иждивении беременную девушку и её малолетнего ребенка. В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осуждённый Горюткин А.Ю. просит приговор суда отменить, как незаконный и не справедливый, поскольку основан на его (Горюткина) первоначальных показаниях в ходе следствия, которые были добыты с грубейшим нарушением закона под физическим, психическим и моральным давлением оперативника А и его коллег. В основу приговора необоснованно положены первоначальные показания на следствии потерпевшего Х, которые, как показал потерпевший в суде, были даны им вследствие нервного срыва и злости. Никакой корысти в его, Горюткина, действиях не было, вещи потерпевшего у него не изымались, сам он работал, имел заработок и место жительства. В преступном сговоре с Севским не состоял, в ходе следствия вынужден был оговорить последнего. Применение камня судом вменено также необоснованно, с места происшествия никакого камня не изымалось. При назначении наказания суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства, а именно то, что ранее он не судим, на учетах не состоял, со стороны соседей и по работе характеризовался положительно, искренне раскаивается в содеянном, за которое наказание, по его мнению, не может превышать двух лет лишения свободы. Однако суд не применил ст. 64 УК РФ. В кассационном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора Иволгинского района Цыбенова Д.Н., не оспаривая доказанность вины осужденных и квалификацию их действий, считает приговор незаконным, необоснованным по следующим основаниям. Суд признал в качестве квалифицирующего признака «с использованием предмета, используемого в качестве оружия». В качестве такого предмета суд признал газовый пистолет «<...>». В данном случае Горюткин угрожал заведомо негодным оружием, которым ударов не наносил и не угрожал нанесением ударов именно данным пистолетом. Таким образом, суд необоснованно указал на газовый пистолет как на предмет, используемый в качестве оружия. Вместе с этим, суд при описании преступного деяния, не указал на камень, как на предмет, используемый в качестве оружия. Однако, при квалификации действий Горюткина указал на наличие данного квалифицирующего признака по нанесению ударов камнем потерпевшему. Кроме того, при назначении наказания Севскому суд необоснованно признал в качестве смягчающего наказания обстоятельства наличие у подсудимого гражданской супруги, не пояснив причину такого признания. В действиях Горюткина в качестве смягчающего наказания обстоятельства суд признал более активную роль в совершении преступления, в то время как данное обстоятельство согласно закону должно признаваться отягчающим наказание. При этом в приговоре указано, что отягчающих наказание обстоятельств у Горюткина не установлено. Назначенное таким образом наказание не соответствует тяжести преступления и является чрезмерно мягким. Кроме того, оно (наказание) является не справедливым. При отсутствии отягчающих наказание обстоятельств в действиях Горюткина, ему назначается большее наказание, чем Севскому, в действиях которого усмотрен опасный рецидив преступлений. В возражении на кассационное представление осуждённый Севский А.В. просит оставить его без удовлетворения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда. Виновность Горюткина и Севского в совершении тяжкого преступления подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка. В основу приговора суд обоснованно положил показания подсудимых, полученные с соблюдением требований Уголовно-процессуального законам в ходе расследования уголовного дела, поскольку они не имеют существенных противоречий между собой и в основном согласуются с первоначальными показаниями потерпевшего Х. Так, подсудимый Горюткин в ходе следствия показал, что ... года после распития спиртного он предложил Севскому похитить деньги у таксиста, напугав того пистолетом, на что Севский согласился. Вызвав такси, приехали в с. <...>, где он (Горюткин) приставил имевшийся при себе газовый пистолет к голове таксиста и потребовал деньги. Таксист схватил какой-то металлический предмет и ударил его по голове, тогда крикнул Севскому, чтобы тот доставал свой «<...> зная, что никакого пистолета у Севского нет. В этот момент таксист выбежал из машины, завязалась борьба между ним и таксистом. Крикнул Севскому, чтобы тот заводил машину, после чего на машине таксиста уехали. Подсудимый Севский в ходе следствия показал, что ... года вместе с Горюткиным распивал спиртное, при этом Горюткин показывал ему маленький стартовый пистолет. Когда спиртное и деньги закончились, Горюткин предложил ему вызвать такси, напугать таксиста пистолетом и похитить деньги, телефон и другое имущество, которое можно было бы как-то использовать. Когда в с. Сотниково заехали на какую-то улицу, Горюткин, вытащив пистолет, приставил его к голове водителя и стал требовать деньги. Когда водитель ударил чем-то Горюткина и выхватил из его рук пистолет, Горюткин крикнул, чтобы он, Севский, доставал свой «<...> Таким образом Горюткин хотел напугать водителя. Он (Севский), выйдя из машины, стал требовать у водителя вернуть пистолет. Затем вдвоем с Горюткиным начали вытаскивать таксиста из машины, завязалась борьба между Горюткиным и таксистом. Из показаний потерпевшего Х на следствии видно, что когда он привез пассажиров в с. <...> сидевший рядом с ним в машине парень резко выхватил пистолет и, направив его в его, Х, сторону сказал: «Все, приехали!», и стал требовать деньги. Испугавшись, попытался поговорить с ним по-хорошему. Тогда этот парень сказал парню, сидевшему сзади: «Доставай свой «<...> Когда ему удалось выхватить пистолет и обронить в машине, сидевший сзади парень, вышел из машины и, подойдя к нему, стал угрожать физической расправой, требовать деньги. Затем оба, вытащив его из салона, стали наносить ему удары кулаками, ногами по голове и туловищу. Тот, что сидел рядом, нанес ему кулаком 3 удара по лицу, по голове, пнул около 3 раз по различным частям тела и найденным на земле камнем ударил по голове 3-4 раза. Впоследствии обнаружил, что из машины было похищено его имущество на общую сумму 3270 рублей. Оснований оговаривать Горюткина и Севского у потерпевшего не имеется. Факт нанесения Х ударов по голове объективно подтверждается заключением судебно-медицинской экспертизы о наличии у потерпевшего рвано-ушибленных ран в области головы. Учитывая это, суд обоснованно признал показания потерпевшего, данные им на следствии, достоверными и не подлежащими сомнению. Доводы Горюткина и Севского о том, что признательные показания они давали под давлением оперативных работников были судом тщательно проверены и не нашли своего подтверждения. Заявленное стороной защиты ходатайство о признании доказательств недопустимыми судом было рассмотрено по существу при вынесении приговора, что не противоречит Уголовно-процессуальном закону. Довод осужденных, что приговор не может быть признан законным в связи с отказом суда в удовлетворении их ходатайства об обеспечении явки и допросе свидетеля А является несостоятельным. В соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Как видно из протокола судебного заседания, судом принимались меры к вызову свидетеля, однако место нахождения его не было установлено. В связи с этим, суд обоснованно отказал стороне защиты в ходатайстве о допросе свидетеля А Довод осужденного Севского о том, что свидетели обвинения - это заинтересованные в исходе дела лица, является не обоснованным, поскольку объективно ничем не подтвержден. Довод осужденного Севского о том, что о происшедшем он ничего не помнит из-за полученной накануне травмы, судом был проверен, и обоснованно отвергнут, как не подтверждающийся материалами уголовного дела. Оценив все исследованные доказательства в совокупности, суд пришел к правильному выводу о необходимости квалификации действий подсудимых по ч.2 ст.162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, а действия Горюткина дополнительно, как разбой, то есть нападение, совершенное с применением предмета, используемого в качестве оружия, а именно камня, которым Горюткин наносил удары потерпевшему по голове. Довод государственного обвинителя о допущенном в приговоре существенном противоречии между описательной частью преступного деяния и выводами суда, судебная коллегия признает несостоятельным, поскольку судом в описательно-мотивировочной части приговора указано на применение камня Горюткиным и в этой же части указано о том, что камень является предметом, используемым в качестве оружия. Вместе с этим, приговор суда подлежит изменению. Судом установлено, что Х угрожали, направив на него, заведомо не пригодный к использованию газовый пистолет «<...>». Удары этим пистолетом потерпевшему не наносились. В связи с чем, из описательно- мотивировочной части приговора в отношении обоих осужденных подлежит исключению указание о совершении осужденными преступления с газовым пистолетом, который использовался как предмет в качестве оружия. С учетом того, что умыслом Севского, как видно из исследованных судом доказательств, применение камня, как предмета, используемого в качестве оружия, не охватывалось, из квалификации действий Севского подлежит исключению квалифицирующий признак ч.2 ст. 162 УК РФ - «с применением предметов, используемых в качестве оружия». С учетом этого, назначенное осужденным наказание подлежит снижению. Кроме того, из приговора подлежит исключению (как ошибочно признанное в качестве обстоятельства, смягчающего наказание) указание на «более активную роль Горюткина при совершении преступления» Довод государственного обвинителя о незаконном признании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие у Севского гражданской супруги является несостоятельным, поскольку в соответствии со ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные данной статьей. При этом, как видно из смысла указанной статьи, обоснование причин такого признания не требуется. Довод государственного обвинителя о чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания судебной коллегией оставлены без удовлетворения. Назначая наказание обоим осужденным, суд учел характер и общественную опасность совершенного ими преступления, данные о их личности, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, роль каждого в содеянном. При этом суд пришел к правильному выводу о необходимости изоляции их от общества в виде реального лишения свободы, не найдя оснований к применению ст. ст. 64,73 УК РФ. При назначении наказания суд учел, что подсудимыми совершено тяжкое преступление. 7 декабря 2011 года в уголовный закон внесены изменения, ч.6 ст. 15 УК РФ предусмотрена возможность изменения категории преступления на менее тяжкую. Однако с учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного преступления, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, не имеется. Вид исправительного учреждения определен правильно: Севскому - в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима, Горюткину - в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ - в исправительной колонии общего режима. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Иволгинского районного суда Республики Бурятия от 20 октября 2011 г. в отношении Севского А.В. и Горюткина А.Ю. изменить. Исключить из приговора указание на «более активную роль Горюткина А.Ю. в совершении преступления», как на обстоятельство, смягчающее Горюткину А.Ю. наказание. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора в отношении Горюткина А.Ю. и Севского А.В. указание о совершении осужденными преступления с газовым пистолетом, который использовался как предмет в качестве оружия. Исключить из квалификации действий Севского А.В. квалифицирующий признак ч.2 ст. 162 УК РФ - « с применением предметов, используемых в качестве оружия». Назначенное наказание Горюткину А.Ю. по ч.2 ст. 162 УК РФ снизить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы. Назначенное наказание Севскому А.В. по ч.2 ст. 162 УК РФ снизить до 4 лет лишения свободы. В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных, кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: