приговор изменен.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ                                          26 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Сондуева В.А.

судей Базарова В.Н. и Цыганковой Н.М.

при секретаре Бады-Саган Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 26 июля 2012 года кассационные жалобы осужденных Цивилева А.В., Ващенко Ю.В. и Ващенко А.В., потерпевшего А.А.А. на приговор Баргузинского районного суда РБ от 13 апреля 2012 года, которым

Ващенко Ю.В., родившийся ... года в п. <...>, <...> района РБ, ранее судимый:

1) 25.07.2008 г. Баргузинским районным судом РБ по ст. 158 ч. 2 п. «а» УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

2) 19.01.2009 г. Баргузинским районным судом РБ по ст. 166 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 25.07.2008 г. и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, освобожденного 15.12.2009 г. условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 4 дня,

- осужден по ст. 161 ч. 1 УК РФ в редакции ФЗ РФ № 420-ФЗ от 07.12.2011 г. к 2 годам лишения свободы, по ст. 226 ч. 3 п. «г» УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы, в соответствии со ст. 79 ч. 7 п. «в» УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 19.01.2009 г. и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытого наказания по предыдущему приговору окончательно назначено наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Цивилева А.В., родившийся ... года в п. <...>, <...> района РБ, ранее судимый:

1) 17.12.2010 г. Баргузинским районным судом РБ по ст. 158 ч. 2 п. «б, в» УК РФ к 220 часам обязательных работ, 15 апреля 2011 года снят с учета в УИИ по отбытии наказания,

2) 24.01.2011 г. Баргузинским районным судом РБ по ст. 158 ч. 2 п. «б, в» УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

- осужден по ст. 161 ч. 1 УК РФ в редакции ФЗ РФ № 420-ФЗ от 07.12.2011 г. к 2 годам лишения свободы, по ст. 226 ч. 1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 п. «а» УК РФ в редакции ФЗ РФ № 420-ФЗ от 07.12.2011 г. к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ в редакции ФЗ РФ № 420-ФЗ от 07.12.2011 г. к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 3 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. На основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 24.01.2011 г. В соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 24.01.2011 г. назначено наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено наказание по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Ващенко А.В., родившийся ... года в п. <...>, <...> района РБ, ранее судимый:

1/ 21.01.2009 г. Баргузинским районным судом РБ по ст. 166 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

2/ 02.12.2009 г. Баргузинским районным судом РБ по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа, в соответствии со ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 21.01.2009 г. и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. Постановлением Советского райсуда от 15 марта 2012 г. наказание снижено до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

3/ 23.12.2009 г. Баргузинским районным судом РБ по ст.ст. 158 ч. 3 п. «а», 158 ч. 2 п. «а,б», 158 ч. 2 п. «а,б,в» УК РФ с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговору от 02.12.2009 г. окончательно назначено наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы, освобожденного 27.12.2010 г. условно-досрочно на 2 года 15 дней. Постановлением Советского райсуда от 15 марта 2012 года наказание снижено до 3 лет 1 месяца лишения свободы;

4/ 29.06.2011 г. Баргузинским районным судом РБ по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 79 ч. 7 п. «б» УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 23.12.2009 г. и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору окончательно назначено наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы. Постановлением Советского райсуда от 15 марта 2012 г. наказание снижено до 2 лет 1 месяца лишения свободы;

5/ 18.07.2011 г. Баргузинским районным судом РБ по ст. 30 ч. 3, ст. 318 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговору от 29.06.2011 г. окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. Постановлением Советского райсуда от 15 марта 2012 г. наказание снижено до 2 лет 4 месяцев лишения свободы,

- осужден по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 п. «а» УК РФ в редакции ФЗ № 420-ФЗ от 07.12.2012 г. к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговору от 18.07.2011 г. окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Базарова В.Н., объяснения осужденных Цивилева А.В., Ващенко А.В., мнение адвокатов Воробьева А.К., Тармаева П.И., Михеевой Е.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Федоровой Е.И., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

                                          УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Цивилев А.В. и Ващенко Ю.В. признаны виновными в том, что ... г. около 2 часов находясь в доме № ... по ул. <...> п. <...>, <...> района РБ, открыто похитили имущество А.А.А. на общую сумму 375 рублей.

Кроме того, находясь по вышеуказанному адресу в это же время Цивилев А.В. и Ващенко Ю.В. вымогали оружие и похитили боеприпасы гр.А.А.А. при этом Ващенко Ю.В. угрожал применением насилия не опасного для жизни и здоровья.

Кроме того, ... года около 6 часов Ващенко А.В. совместно с Цивилевым А.В., действуя по предварительному сговору, из корыстных побуждений, с целью тайного хищения чужого имущества, незаконно проникли на веранду дома, находящегося по адресу: п. <...>, <...> района РБ, ул. <...> д.... являющегося постоянным жилищем потерпевшей К.Т.А.., где попытались взломать внутренний замок, запирающий дверь, ведущую в дом, однако их преступные действия были пресечены сотрудниками милиции.

Кроме того, ... года около 17 часов, Цивилев А.В., находясь по адресу: п. <...> района РБ, ул.<...> д.... тайно похитил электрический лобзик, стоимостью 2700 рублей, принадлежащий И.И.И.., причинив значительный ущерб.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании Цивилев А.В. признал себя виновным по ч.3 ст.30-п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ. По п.п. «а,в,г» ч.2 ст.161, п. «г» ч.3 ст.226, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ вину не признал.

Ващенко А.В. и Ващенко Ю.В. вину в совершенных преступлениях не признали.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Ващенко А.В. выражает несогласие с приговором суда. Считает, что его вина не доказана, доказательств факта его проникновения в жилище К.Т.А.. суду не предоставлено, уголовное дело сфабриковано. Ему не дали ознакомиться с материалами уголовного дела в полном объеме.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Ващенко Ю.В., считает приговор суда слишком суровым. Он не смог в суде доказать своей непричастности. Как по первому приговору, так и по второму суд не принял во внимание его показания. Напротив суд принял решение на показаниях потерпевшего, который в суде путался в показаниях. Цивилев отказался от своих показаний на предварительном следствии, которые дал нетрезвом состоянии и без адвоката. Цивилев в судебном заседании подтвердил его показания о том, что он ни гильз, ни патронов и ружья у потерпевшего не требовал. Снаряженный патрон принадлежал Цивилеву. Он не согласен с признанием в его действиях опасного рецидива, поскольку 25.07.2008 г. он был осужден условно. Потерпевший А.А.А. к нему претензий не имеет, он способствовал раскрытию преступления, давал правдивые показания. Характеристика участкового ничем не подтверждена. Просит учесть его семейное положение и положительную характеристику с места работы ИП <...>

В основной и дополнительной кассационной жалобе осужденный Цивилев А.В. просит приговор суда отменить. Кражу имущества у И.И.И. он не признает. Б в судебном заседании показал, что он совершил данную кражу у И.И.И.. Поясняет, что оговорил Ващенко Ю.В., поскольку был введен в заблуждение следователем. Тот утверждал, что Ващенко имеет троих малолетних детей, поэтому его не посадят. Показания им были даны в нетрезвом состоянии без участия адвоката. Заряженный патрон давно находился у него дома. Деньги А.А.А. сам дал ему в долг.

Потерпевший А.А.А.. в кассационной жалобе, считая приговор слишком суровым, просит смягчить наказание Ващенко Ю.В., назначив его не связанным с лишением свободы.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель - старший помощник прокурора Баргузинского района В.В.Анганов просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения, вина осужденных доказана совокупностью исследованных судом доказательств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда.

Виновность Ващенко Ю.В., Цивилева А.В. и Ващенко А.В. подтверждается совокупностью доказательств, которые исследованы в судебном заседании, надлежащим образом оценены и приведены в приговоре.

Так, потерпевший А.А.А. суду показал, что ... года около 2 часов ночи он проснулся от того, что залаяла собака. Он не успел встать, как Ващенко и Цивилев оказались у его кровати. Они сначала спросили М, которая ранее с ним проживала, затем стали требовать деньги. Он дал 50 рублей, но они требовали больше. Цивилев заставил его вывернуть карманы. В кармане брюк были 100 рублей, которые они забрали. Затем, они оба стали требовать у него ружье. Ващенко взял чеснокодавилку и сказал, что переломает ему все пальцы, если он не отдаст ружье. Кроме того, Ващенко сказал, вот останемся у тебя ночевать, посмотришь, что будет. Угрозы он воспринял реально, испугался, так как они были агрессивно настроены, проникли в дом, угрожали. Цивилев и Ващенко стали ходить по дому, что-то искать. Из второй комнаты они вытащили ящик, в котором были рыболовные снасти, старые патроны, гильзы. Они их и набрали, разрешение взять эти вещи и деньги он не давал. Так же они взяли у него одну рыбу окунь. Они сказали, что придут еще в 06 часов. Он закрыл дверь и прилег. В 06 часов они вернулись, стали все выворачивать. Он прикрыл дверь в комнату, и пока они там рылись он заложил их дома, а сам выбежал к соседу, который работает в милиции.

Показания потерпевшего А.А.А. подтверждают свидетели К.Л.И.. и М.М.А. которым он рассказал о нападении на него Ващенко и Цивилева.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего А.А.А.. у суда не имеется.

Свидетель В.Л.В. показала, что вечером ... г. около 22-23 часов Цивилев Алексей и Ващенко Юрий куда-то ушли, вернулись они примерно через час. Утром она обнаружила сумку из-под муки, заглянула в нее и обнаружила там патроны, леску и еще что-то.

Свидетель Ц.Т.В. показала, что впоследствии содержимое данной сумки она унесла в милицию.

Согласно заключению баллистической экспертизы: один патрон, изъятый у Ц.Т.В.., относится к категории боеприпасов для гладкоствольного охотничьего ружья 16 калибра, для производства выстрела пригоден.

Таким образом, доводы жалоб Цивилева и Ващенко Ю.В. о том, что они не похищали имущество потерпевшего К.Т.А. и не вымогали у него оружие и не похищали его боеприпасы, являются не состоятельными.

Доводы жалоб Цивилева А.В. и Ващенко Ю.В. о том, что на предварительном следствии Цивилев А.В. дал показания, будучи в алкогольном состоянии и без адвоката, не соответствуют действительности. Так, согласно протоколу допроса подозреваемого Цивилева А.В. от ... г. (т.2 л.д.4-6) при допросе участвовала его адвокат Шатуева Т.Ф., что исключает возможность допроса нетрезвого подозреваемого.

Что касается доводов жалобы Ващенко А.В. о том, что он не проникал в жилище К.Т.А.., то судом эти доводы проверены и обоснованно отклонены.

Так, свидетель К.В.А. суду показал, что ... года около 06 часов сработала охранная сигнализация в квартире К.Т.А... На место выехали он, водитель К.С.М. и стажер М.С.Н.. Когда подъехали к дому, он стал перелезать через ворота в ограду, осветил дверь на веранду, оттуда выбежал человек и побежал в огород. Он крикнул ему вслед, но тот не остановился. Когда он спрыгнул с ворот, через 2 секунды выбежал Цивилев А.В., которого он задержал. Сначала Цивилев говорил, что с ним был парень из с.<...>, затем сказал, что с ним был Ващенко Александр.

Оснований не доверять показаниям свидетеля К.В.А. у суда не имеется.

Таким образом, доводы Ващенко А.В. о том, что он не проникал вместе с Цивилевым А.В. в дом К.Т.А.., являются не состоятельными.

Согласно материалам дела, районным судом Ващенко А.В. предоставлялось достаточно времени для ознакомления со всеми материалами дела, а именно 02, 03 и 04 мая 2012 года. Ознакомившись с 1, 6 томами, от ознакомления с 2,3,4 и 5 томами Ващенко А.В. отказался. В 7-м томе находятся кассационные жалобы осужденных и потерпевшего, с которыми Ващенко А.В. ознакомлен. Поэтому доводы жалобы Ващенко А.В. о том, что ему не предоставили возможность для ознакомления с материалами дела, являются не обоснованными.

Доводы жалобы Цивилева А.В. о том, что кражу электрического лобзика из квартиры И совершил Б.С.О.., также судом проверены и обоснованно отклонены.

Свидетель И.А.И. суду показал, что лобзик лежал в комнате под столом. В комнате находился он и Цивилев, а Б.С.О. в комнату не заходил.

Из оглашенных судом показаний свидетеля Б.С.О.., данных им на предварительном следствии, так же следует, что он разговаривал на кухне с родителями И, а Цивилев вместе с сыном И играл в комнате на компьютере. Сам он в комнату не заходил. Когда они Цивилевым вышли из дома, Цивилев вытащил из-под куртки электрический лобзик зеленого цвета, сказав, что похитил его в комнате, когда играл на компьютере.

Поэтому показания свидетеля Б.С.О. данные им в судебном заседании о том, что кражу лобзика совершил он, суд оценил критически.

При назначении наказания, суд учел обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступлений, личность осужденных и назначил наказание каждому соразмерно содеянному.

Судом в качестве смягчающего наказание Ващенко Ю.В. обстоятельства признано его семейное положение, наличие на иждивении 3 несовершеннолетних детей, поэтому доводы его жалобы о том, что суд не учел данные о его личности, являются не обоснованными.

Доводы кассационной жалобы осужденного Ващенко Ю.В. о том, что суд неправильно установил его действиях опасный рецидив, являются не состоятельными.

Так, в соответствии с п. «а» ч.2 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы.

Ващенко Ю.В., будучи ранее дважды судим за умышленные преступления средней тяжести к лишению свободы, вновь совершил тяжкое преступление, за которое осужден к реальному лишению свободы. Поэтому суд обоснованно установил в его действиях опасный рецидив преступлений. Условное наказание, назначенное Ващенко Ю.В. по приговору суда от 25.07.2008 года, отменено и на основании ст.70 УК РФ присоединено к наказанию по приговору суда от 19.01.2009 года, поэтому Ващенко Ю.В. является дважды судимым за умышленные преступления средней тяжести к лишению свободы.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд, необоснованно квалифицировал действия Цивилева А.В. и Ващенко А.В. по ч.3 ст.30- п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ №420-ФЗ от 07.12.2011 г., поскольку изменения в ч.3 ст.158 УК РФ в редакции указанного закона №420-ФЗ вступают в силу с 01.01.2013 года.

В связи с этим, действия Цивилева А.В. и Ващенко А.В. подлежат квалификации по данной статье в редакции ФЗ №26-ФЗ от 07.03.2011 г. Наказание при этом им смягчению не подлежит, поскольку судом фактически учтены изменения, внесенные в УК РФ ФЗ №26-ФЗ от 07.03.2011 г.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.373,377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

    О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Баргузинкого районного суда Республики Бурятия от 13 апреля 2012 года в отношении Цивилева А.В. и и Ващенко А.В. изменить. Квалифицировать действия Цивилева А.В. и Ващенко А.В. по ч.3 ст.30- п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ №26-ФЗ от 07.03.2011 г.

В остальной части приговор суда в отношении Вашенко Ю.В., Цивилева А.В. и Ващенко А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

    Судьи_______________________________________