О признании приказа незаконным

РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

Судья Гончикова И.Ч.

Дело № 33- 1039 поступило ....

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия в составе

Председательствующего Кротовой Л.М.

судей Куницыной Т.Н., Семенова Б.С.

при секретаре Мижитовой М.А.

с участием прокурора Налетовой М.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании г.Улан-Удэ 30 марта 2011 г.

кассационную жалобу представителя МВД РБ Шалаева В.В., действующего на основании доверенности на решение Советского районного суда от 18 февраля 2011 года, определение Советского районного суда г. Улан-Удэ от 04 марта 2011 года.

Заслушав доклад судьи Кротовой Л.М., выслушав пояснения представителя МВД по РБ Шалаева В.В., действующего на основании доверенности, Полетаева И.В., его представителя Павлова В.М., действующего на основании ордера, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Обращаясь в суд, Полетаев И.В. просил признать незаконным приказ МВД по Республике Бурятия «О наказании» № <...> от .... Данным приказом постановлено применить к нему наказание в виде увольнения из органов внутренних дел по основанию, предусмотренному п.58 Положения о службе в органах внутренних дел РФ - за неоднократные нарушения служебной дисциплины при наличии дисциплинарного взыскания, наложение которого осуществлено в письменной форме. Поводом издания приказа послужило его опоздание на работу ... на 8 минут. При этом опоздание вызвано объективными причинами - дорожной пробкой, образовавшейся на <...> из-за ДТП, и из-за плохих погодных условий.

Также Полетаев И.В. обратился с иском о восстановлении на службе, оплате времени вынужденного прогула, взыскании процентов за нарушение сроков расчета при увольнении, обязании выдать дубликат трудовой книжки, ссылаясь на то, что приказом МВД по РБ от ... уволен из органов внутренних дел с ... по п. «О» ст.58 Положения о прохождении службы в органах внутренних дел РФ - за неоднократное нарушение служебной дисциплины при наличии дисциплинарного взыскания, наложение которого осуществлено в письменной форме. Полагал, что уволен незаконно, поскольку увольнение состоялось в период его нетрудоспособности, так как с ... по ... находился на стационарном лечении БСМП г.Улан-Удэ. Пункт «О» ст.58 Положения о прохождении службы в органах внутренних дел не мог быть применен по отношению к нему, поскольку указанный пункт введен ..., после ... с его стороны неоднократности нарушения служебной дисциплины не было, ранее, в 2010г. он привлекался к дисциплинарной ответственности, однако, это было до ..., в приказе об увольнении неправильно указан стаж его работы в органах внутренних дел и при увольнении с ним не произведен расчет.

Определением суда вышеуказанные гражданские дела по искам Полетаева И.В. к МВД по РБ объединены в одно производство.

В судебном заседании Полетаев И.В. и его представитель Павлов В.М., действующий на основании ордера, исковые требования поддержали в полном объеме.

В судебном заседании представители МВД по РБ Шалаев В.В., Харитонов Н.Ю., действующие на основании доверенности с исковыми требованиями не согласились и пояснили, что на протяжении 2010года Полетаев И.В. неоднократно привлекался к дисциплинарной ответственности на нарушение служебной дисциплины. Имел пять не снятых дисциплинарных взысканий. ... в отношении Полетаева И.В. была назначена аттестация, по итогам проведения которой ему было объявлено о том, что он подлежит увольнению. Зная о принятом аттестационной комиссией решении о его увольнении, Полетаев И.В. не сообщил работодателю о своей госпитализации, тем самым злоупотребил правом. Полагали, что со стороны МВД по РБ отсутствует вина, поскольку работодатель не знал и не мог знать о том, что Полетаев И.В. госпитализирован и нетрудоспособен. После представления соответствующего документа по выходу из больницы, Полетаеву И.В. была изменена дата увольнения, ... МВД по РБ был издан приказ считать Полетаева И.В. уволенным с ... Полагали, что изменение даты увольнения не является обязанностью работодателя, произведено не в связи с согласием МВД по РБ о незаконности увольнения, а по доброй воле МВД РБ, которое оплатило истцу указанные дни. В связи с увольнением истца по отрицательным мотивам, выходное пособие при увольнении ему не выплачивалось.

Суд постановил вышеуказанное решение.

В кассационной жалобе представитель МВД РБ Шалаев В.В., действующий на основании доверенности просит отменить решение суда, ссылаясь на доводы, изложенные представителями в судебном заседании. Также ссылаясь на то, что взыскание заработной платы в пользу истца произведено судом без учета вычета подоходного налога. В размер заработной платы необоснованно включены стимулирующие выплаты.

Судебная коллегия, выслушав пояснения представителя МВД по РБ Шалаева В.В., действующего на основании доверенности, Полетаева И.В., его представителя Павлова В.М., заключение прокурора Республики Бурятия Налетовой М.М., полагавшей решение суда оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения, проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, не находит оснований для отмены решения суда, постановленного в соответствии с законом и фактическими обстоятельствами дела.

В соответствии с частью статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период его пребывания в отпуске.

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции ... в отношении Полетаева И.В. была проведена аттестация. По окончании заседания аттестационной комиссии Полетаеву И.В. было оглашено решение о несоответствии занимаемой должности и увольнении из органов внутренних дел. Заседание комиссии было закончено около 13 часов, в 13 часов 45 минут Полетаев И.В. был госпитализирован в Больницу скорой медицинской помощи. Данное обстоятельство подтверждается ответом, поступившим в адрес суда. Согласно справки МУЗ «Городская клиническая больница скорой медицинской помощи им. В.Ангапова» Полетаев И.В. находился в хирургическом отделении больницы с ... по ....

Таким образом, судом первой инстанции достоверно было установлено, что истец приказом МВД РБ от ... был уволен из органов внутренних дел с ... в период его временной нетрудоспособности.

Довод жалобы о том, что со стороны истца имело место злоупотребление правом, не может быть принят во внимание.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 27 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса РФ» при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

При рассмотрении настоящего дела судом не установлен тот факт, что в действиях истца имелось злоупотребление правом, выразившееся в сокрытии от ответчика данных о ее временной нетрудоспособности.

Из пояснения представителей ответчика в ходе судебного разбирательства по делу следует, что ... Полетаев И.В. обязан был находиться на рабочем месте до конца рабочего дня. Однако работодателем было установлено, что с <...> часов до <...> часов ... Полетаев И.В. отсутствовал на рабочем месте. Данное обстоятельство подтверждается представленным суду актом отсутствия Полетаева И.В. на службе.

Из материалов дела видно, что в период с ... по ... истец также был нетрудоспособен и находился на стационарном лечении в госпитале МВД РБ. На заседании аттестационной комиссии им также было заявлено о плохом самочувствии, что подтверждается протоколом заседания аттестационной комиссии.

Несмотря на то, что работодателем было достоверно установлено отсутствие Полетаева И.В. на рабочем месте, причины его отсутствия и уважительность причин отсутствия установлены не были.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности установления причин отсутствия работника при указанных обстоятельствах и при установлении его отсутствия на рабочем месте, ответчиком суду представлено не было.

Поскольку госпитализация истца была в хирургическое отделение БСМП, суд обоснованно принял во внимание его доводы о наличии у него причин, по которым он не мог известить ответчика о своей госпитализации и которые суд правомерно признал уважительными.

Однако доводы жалобы о том, что взыскание заработной платы в пользу истца произведено судом без учета вычета подоходного налога заслуживают внимание.

Согласно расчета заработной платы за дни вынужденного прогула, суд исходил из общей суммы начисленной заработной платы за 12 месяцев предшествующих увольнению. При этом суд не учел, что при выплате данной суммы, не удержан подоходный налог, который в соответствии с главой 23 Налогового кодекса РФ должен быть удержан из заработной платы истца. Сумма заработной платы за дни вынужденного прогула за минусом подоходного налога составляет <...> рублей <...> копеек, указанная сумма и подлежит взысканию в пользу истца.

Довод жалобы о том, что в размер заработной платы необоснованно включены стимулирующие выплаты, не может быть принят во внимание.

В соответствии со ст. 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты.

Включение в размер заработной платы стимулирующих выплат не противоречит указанной норме закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия

о п р е д е л и л а :

Решение Советского районного суда г.Улан-Удэ от 18 февраля 2011года оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Определение Советского районного суда г. Улан-Удэ от 04 марта 2011 года изменить.

Абзац 2 резолютивной части определения изложить в следующей редакции:

Читать в резолютивной части решения в абзаце 4 «Взыскать с Министерства внутренних дел по Республики Бурятия в пользу Полетаева Игоря Владимировича в счет оплаты вынужденного прогула <...> рублей <...> копеек (<...> рублей <...> копеек)

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Председательствующий: Л.М. Кротова.

Судьи: Т.Н. Куницына.

Б.С. Семенов.