ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции по делу № 44у-346/2012

г. Уфа 16 мая 2012 года

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Тарасенко М.И.,

и членов президиума Юлдашева Р.Х., Иващенко В.Г., Иткулова М.А.,

Медведева Б.Н., Чернявской С.А.

с участием заместителя прокурора Республики Башкортостан Логинова В.М.,

при секретаре Майструк М.Р.,

рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Черникова О.В. о пересмотре приговора Ишимбайского городского суда РБ от 4 мая 2011 года.

Заслушав доклад судьи Якупова Д.А. об обстоятельствах дела, выступление адвоката Шакирова Р.М. в поддержку доводов жалобы, мнение заместителя прокурора Республики Башкортостан Логинова В.М. об изменении судебного решения, президиум

у с т а н о в и л :

Приговором Ишимбайского городского суда РБ от 4 мая 2011 года

Черников О.В., ..., ранее судимый 15.10.2007г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден условно-досрочно 25.12.2009года на 1 год 3 месяца 20 дней,

осужден в особом порядке по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет лишения свободы. На основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и с применением ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору от 15.10.2007г. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 12 апреля 2011 года.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

Черников О.В. признан виновным в содержании притона для потребления наркотических средств, в совершении 3-х покушений на незаконный сбыт наркотических средств, а также в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены в г. Ишимбай РБ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Черников О.В. указывает, что он незаконно осужден за покушение на сбыт. Дезоморфин он изготовил из препаратов, принесенных Ремеевой с целью совместного употребления, умысла на сбыт у него не было. Считает, что его спровоцировали на изготовление наркотика, поскольку правоохранительные органы после выявления первого факта, не пресекли действия, а спровоцировали на очередное изготовление дезоморфина. Также указывает на неправильное назначение окончательного наказания, он освободился на 1 год 3 месяца 20 дней, а не как указано во вводной части приговора на 1 год 7 месяцев.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Черникова О.В. в содержании притона для потребления наркотических средств, в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере являются правильными.

Действия осужденного по этим преступлениям квалифицированы правильно.

Между тем, приговор подлежит изменению в части осуждения его по преступлениям, совершенным 7 октября 2010 года, 8 октября 2010 года, 27 октября 2010 года.

Приговором установлено, что 7 октября 2010 года Черников О.В. изготовил из приобретенных и имеющихся у него в наличии ингредиентов жидкость, содержащую наркотическое средство-смесь, в состав которой входит дезоморфин. Часть изготовленной смеси, в состав которой входит дезоморфин, массой сухого остатка 0,24 грамма, Черников О.В. путем передачи через пособников в приобретении Р. и Г. сбыл выступающему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» К..

8 октября 2010 года Черников О.В., получив от Р. медицинские препараты, необходимые для изготовления вышеуказанного наркотического средства, изготовил наркотическое средство - смесь, в состав которой входит дезоморфин. Часть полученной смеси он набрал в полимерный пузырек и путем передачи через пособников в приобретении Р. и Г. сбыл наркотическое средство-дезоморфин массой сухого остатка 0,08 грамма К..

27 октября 2010 года Черников О.В., получив от Р. медицинские препараты, необходимые для изготовления наркотического средства, которые были приобретены Г. на денежные средства, переданные последней К., изготовил жидкость, содержащую наркотическое средство. Изготовленную смесь путем передачи через пособников в приобретении Р. и Г. сбыл К.. В дальнейшем К., приобретенную у Черникова О.В. через Р. и Г. жидкость, которая содержала наркотическое средство-дезоморфин массой 0,40 грамма, добровольно выдала сотрудникам милиции.

Таким образом, суд установил, что Черников О.В. по предложению других лиц, получив от них медицинские препараты, необходимые для изготовления наркотического средства, изготовил жидкость, содержащую наркотическое средство. Изготовленное наркотическое средство было употреблено Черниковым О.В. и другими лицами. После, часть изготовленной смеси была передана лицу, участвующему в качестве «покупателя» в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная покупка» не Черниковым О.В., а другими лицами, медицинскими препаратами и по просьбе которых и было изготовлено наркотическое средство.

Однако из содержания уголовного закона изготовление наркотического средства из ингредиентов, приобретенных на денежные средства получателя, с последующей передачей наркотического средства получателю, не может считаться сбытом.

Формально в действиях Черникова О.В. имеет место незаконное изготовление наркотического средства.

Однако в соответствии со ст. 228 УК РФ уголовная ответственность за незаконное изготовление наркотического средства наступает лишь при крупном размере изготовленного наркотического средства.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 наркотическое средство-дезоморфин составляет крупный размер свыше 0,5 граммов.

Как усматривается из материалов дела, Черников О.В. изготовил дезоморфин 7 октября 2010 года - 0,24 гр., 8 октября 2010 года – 0,08 гр., а 27 октября 2010 года – 0,4 гр., что не образует крупный размер.

При таких обстоятельствах в деяниях Черникова О.В. отсутствует состав преступления, а усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.8 КоАП РФ, что не было учтено судом первой инстанции.

Кроме того, при назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ судом допущена ошибка при исчислении срока условно-досрочного освобождения. Хотя в приговоре правильно указано, что Черников О.В. освобожден 25 декабря 2009 года, однако не принято во внимание, что срок условно-досрочного освобождения 1 год 7 месяцев определялся на день принятия судебного решения, т.е. на 14 сентября 2009 года. Исходя из даты фактического освобождения, следует считать его освобожденным условно-досрочно на 1 год 3 месяца 20 дней.

Федеральным законом №420-ФЗ от 7 декабря 2011г. внесены изменения в ч.2 ст.15 УК РФ и в ч.1 ст.228 УК РФ, улучшающие положение осужденного Черникова О.В. Поэтому в соответствие со ст.10 УК РФ его действия подлежат переквалификации, наказание смягчению, как в связи с переквалификацией его действий, так и в связи с улучшением его положения, изменениями, внесенными в ч.2 ст.15 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности преступления по ч. 1 ст. 232 УК РФ, президиум не находит оснований для изменения категории преступления на основании положения ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ).

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л :

Надзорную жалобу осужденного Черникова О.В. удовлетворить.

Приговор Ишимбайского городского суда РБ от 4 мая 2011 года в отношении Черникова О.В.О.В. изменить:

приговор в части осуждения по деяниям от 7 октября 2010 года по ч. 3 ст. 30-ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; от 8 октября 2010 года по ч. 3 ст. 30- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; от 27 октября 2010 года по ч. 3 ст. 30- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу прекратить на основании п.2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ из-за отсутствия в деянии состава преступления;

переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ в ред. Федерального закона №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года, смягчить наказание, в том числе с учетом положений ч.2 ст.15 УК РФ в ред. Федерального закона №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года с 1 года 6 месяцев лишения свободы до 1 года 5 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 232 УК РФ и по ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить 2 года 5 месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору от 15.10.2007г. назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Председательствующий М. И. Тарасенко

...