КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Уфа 19 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного суда Республики Башкортостан
в составе председательствующего судьи Ягафарова Ч.Н.,
судей Латыпова Л.А., Бикмаева Р.Я. и при секретаре Ишкубатове М.М.,
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя по данному делу старшего помощника прокурора Бирской межрайонной прокуратуры на приговор Бирского районного суда Республики Башкортостан от 18 июня 2010 года, которым
РРР, ... не судим
оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.146, ч.1 ст.272 и ч.1 ст.273 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Башкортостан Ягафарова Ч.Н., объяснения государственного обвинителя по данному делу старшего помощника прокурора Бирской межрайонной прокуратуры Романенко А.В. поддержавшего кассационное представление, оправданного РРР и его защитника Хамидуллина Ф.З. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Органами предварительного следствия РРР предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных: ч.1 ст. 273 УК РФ -распространение программ, заведомо приводящих к модификации информации и распространение машинных носителей с такими программами.
А именно, РРР предъявлено обвинение в том, что он являясь директором ... имея умысел, направленный на незаконное использование объекта авторского права, вопреки воле правообладателей и в нарушение ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ст.ст. 7,15,16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст.ст. 2, 4, 9, 11, 14 Закона РФ от 23.09.1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных» (в ред. От 24.12.2002г. № 177-ФЗ), регулирующих отношения в области создания, использования, распространения и охраны объектов авторского права, к которым отнесены также программы для электронно-вычислительных машин (далее ЭВМ) и запрещающих их использование без соответствующего договора и разрешения автора, приобрел у неустановленных следствием лиц не разрешенный к свободному распространению работоспособный программный продукт «1С: Предприятие для 8С?Ь 8егуег Комплексная поставка» для ЭВМ, исключительные авторские права на который ему правообладателем ЗАО «1С» не предоставлял. умышленно установил его 04.03.2005 г. на свой системный блок корпусе «М1СК.ОИАВ», используемый в повседневной деятельности, расположенный в его рабочем кабинете в помещении ... Программный продукт использовал в своей работе и неправомерно владел им до 03.02.2006 г., извлекая выгоду, без заключения каких-либо авторских, лицензионных договоров, осознавая, что нарушает установленный законодательством порядок, предусматривающий обязательное заключение договоров с правообладателем для получения от него правомочий на использование программ для ЭВМ и строгое соблюдение условий договоров, нарушив тем самым авторские права на продукцию организации-правообладателя ЗАО «1С», причинив своими действиями ей крупный материальный ущерб на сумму 79800руб.
Он же, РРР имея навыки работы с продуктами компьютерного программного обеспечения, в том числе и с программами семейств группы «1С Предприятие 7.7», имея умысел, направленный на неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации на машинном носителе, а именно, нелицензионному, т.е. используемому с нарушением условий лицензии правообладателя ЗАО «1С», работоспособному программному продукту «1С: Предприятие для 8С?Ь 8егуег Комплексная поставка» для ЭВМ, находясь в рабочем кабинете в помещении ... при установке 04.03.2005 г. нелицензионного работоспособного программного продукта «1С: Предприятие для 8С>Ь 8егуег Комплексная поставка» на свой системный блок компьютера в корпусе «МЮКОЬАВ» с целью нейтрализации средств защиты информации для запуска программного комплекса «1С», умышленно, неправомерно осуществил взлом встроенный в программный продукт «1С: Предприятие 8СХЬ 8егуег Комплексная поставка» для ЭВМ программы определения аппаратного ключа защиты от несанкционированного доступа «НА8Р», путем запуска изготовленных неустановленных следствием лицами файлов программ «1Су77НЕТ_024_Ра1;сп.ехе», «1Су778С)Ь_024_Ра1:сп.ехе», запускающих программу «1С», позволяющих изменять оригинальные исполняемые файлы программы «1С» (1Су7з.ехе), в результате чего стало возможным использование программного комплекса «1С» без аппаратного ключа защиты от несанкционированного доступа «НА8Р». Тем самым РРР осуществил модификацию системной информации, нейтрализовав установленные правообладателем средства индивидуальной защиты данного программного продукта, что позволило в дальнейшем запускать установленный им экземпляр контрафактного программного продукта без установленного правообладателем аппаратного ключа защиты «НА8Р».
Он же, РРР имея навыки работы с продуктами компьютерного программного обеспечения, в том числе и с программами семейств группы «1С Предприятие 7.7», имея умысел, направленный на распространение программ, заведомо приводящих к модификации информации и машинных носителей с такими программами, 03.02.2006 г., находясь на рабочем месте в помещении ... установил на системный блок компьютера «ОЕС 511 ОМ №9413252», принесенный Г. скопировав со своего системного блока компьютера в корпусе «МТСКОЬАВ» при помощи компакт диска «ШС1ТЕХ СЭ-К» модифицированный нелицензионный, т.е. используемый с нарушением условий лицензии правообладателя ЗАО «1С», работоспособный программный продукт «1С: Предприятие для 8С?Ь 8егуег Комплексная поставка» для ЭВМ, вместе с файлами вредоносных программ «1Су771МЕТ_024_Ра1сп.ехе», «Су778С?Ь_024_Ра1:сп.ехе», запускающих программу «1С», позволяющих изменять оригинальные исполняемые файлы программы 1С (1Су78.ехе, 1Су7з.ехе), в результате чего возможно использование программного комплекса «1С» без аппаратного ключа защиты от несанкционированного доступа «НА8Р». Компакт-диск «ОЮГГЕХ СЭ-К» с модифицированным нелицензионным работоспособным программным продуктом «1С: Предприятие для 8рЬ 8егуег Комплексная поставка» для ЭВМ, вместе с файлами вредоносных программ «1Су77КЕТ_024_Ра1сп.ехе», «Су778(ЗЬ_024_Ра1сп.ехе», запускающих программу «1С», позволяющих изменять оригинальные исполняемые файлы программы 1С (1Су7з.ехе, 1Су7з.ехе), в результате чего возможно использование программного комплекса «1С» без аппаратного ключа защиты от несанкционированного доступа «НА8Р», оставил в СЭ-приводе системного блока «ОБО 511 ОМ № 9413252» для дальнейшего использования.
Государственный обвинитель в судебном заседании просил переквалифицировать дату совершения преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 146 и ч.1 ст. 272 УК РФ с 4 марта 2005г. на 5 ноября 2005г.
Однако в ходе судебного разбирательства установлено, что Г. и Кн. по просьбе сотрудников ОБЭП ... неоднократно посещали офис ..., директором которого является РРР обращались к сотрудникам предприятия и к РРР с просьбой установить им любую программу бухгалтерского учета семейства «1С» желательно подешевле, «контрафактную», но постоянно получали отказ.
03 февраля 2006 года Г. и Кн. пришли в ... с системным блоком и в очередной раз стали уговаривать РРР установить им программу «1С».
РРР заявив, что блок старый, вряд ли в нем «пойдет» программа, решил проверить блок. Он, почистив и отремонтировав блок, из Интернета, посредством компакт - диска, перенес на их системный блок первую попавшуюся программу семейства «1С», продемонстрировал им, что программа не работает. Г. и Кн. заявил, что отладка системного блока по прейскуранту стоит 100 (сто) рублей. Когда ему передали пятьсот рублей, РРР вернул им 400 (четыреста) рублей обратно и сказал, что обслуживание блока стоит только 100 (сто) рублей. В это время в салон зашли сотрудники милиции и объявили, что была проведена контрольная закупка.
В судебном заседании РРР вину в предъявленном ему обвинении не признал.
В кассационной представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене оправдательного приговора в отношении РРР по тем основаниям приговор является незаконным и подлежит отмене ввиду нарушения норм уголовно-процессуального, уголовного закона, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.
В нарушение требований ч.1 ст. 305 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора не содержит обстоятельств, установленных судом. Так судом в качестве установленных обстоятельств на листе 3 приговора указывается, что РРР был спровоцирован и установил на системный блок Г. контрафактную программу «1:С Предприятие для SQL Server Комплексная поставка».
Однако органами предварительного следствия в данной части обвинение РРР не предъявлялось и как правильно отмечено в приговоре ранее 30.05.2009 г. постановлением следователя прокуратуры Гареева В.А. прекращено в связи с недоказанностью.
В нарушение требований п.З ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора отсутствуют данные о потерпевшем.
В нарушение требований ч.З ст. 292 УПК РФ оправданному РРР не предоставлено слово в прениях.
Согласно п. 8 ч. 2 ст. 381 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения является нарушением тайны совещания судей при постановлении приговора.
Как видно из протокола судебного заседания 17.06.2010 г. (лист 30 протокола судебного заселения) суд заслушал последнее слово подсудимого, однако, в совещательную комнату не удалился, а удалился на совещание до 18 июня 2010 года. Затем 18.06.2010 г. в 16.00 часов судебное заседание было продолжено и был постановлен и провозглашен приговор.
Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что судом нарушены требования ст. 295 УПК РФ, согласно которой заслушав последнее слово подсудимого, суд должен удалиться в совещательную комнату для постановления приговора, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания, то есть по данному делу допустил нарушение тайны совещания судей.
Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона в части несоблюдения процедуры судопроизводства могли повлиять на постановление законного, справедливого и обоснованного приговора, поскольку уголовно-процессуальный закон, запрещая какие-либо совещания между последним словом подсудимого и провозглашением приговора, исходит из необходимости сохранения у судей непосредственного впечатления о событиях, происходивших в судебном заседании и исключения возможности общения посторонних лиц с судом до вынесения приговора.
Нарушения прав подсудимого на участие в прениях и тайны совещания судей указаны протоколе судебного заседания, который является процессуальным документом, составляемым в стадии судебного разбирательства, по которому кассационная инстанция проверяет соблюдение судом и участниками судебного разбирательства установленных законом правил и порядка судебного разбирательства, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Протокол по настоящему делу подписан председательствующим по делу и секретарем судебного заседания. Участникам процесса была предоставлена возможность для ознакомления с протоколом судебного заседания, замечаний на протокол судебного заседания в части, касающейся процедуры судебного разбирательства и действий суда принесено не было. В материалах дела не содержится никаких уточняющих данных, относительно этих обстоятельств.
Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ от 22.12.2009 г. в качестве основания отмены предыдущего оправдательного приговора указано, что судом 1 инстанции не проверены по времени установленные не лицензионные программы. Стороной защиты также указывалось, что данные программы записаны на системные блоки после их изъятие неустановленными лицами более ранней датой. В этой связи для подтверждения или опровержения доводов защиты во исполнение указания кассационной инстанции 04.06.2010 г. государственным обвинителем заявлено ходатайство о проведения повторной судебно-компьютерной экспертизы для установления, производилось ли изменение системных даты и времени на системном блоке, принадлежащем РРР Однако судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства прокурора, чем не выполнены требований кассационной инстанции.
Судом в приговоре неверно изложены показания свидетеля Г. а именно изложены показания, данные им при производстве в предыдущем судебном заседании. Так в ходе настоящего судебного заседания Г. показал, что зимой 2006 г. он познакомился с Кн. пришли в магазин РРР покупать программу «1С». Приходили несколько раз. РРР присоединил системный блок к монитору. За 2 дня они приходили к РРР Кн. к нему пришел за месяц, сказал, что стажируется в органах ОБЭП, просил помочь ему сходить купить программу. Первые два раза РРР отказался устанавливать программу. В последний раз прихода РРР сказал, что посмотрит, сказал принести блок, т.к. у него винчестер старый. На вопрос защитника Хамидуллина Г. пояснил, что Кн.попросил его помочь ему. Познакомила их его девушка.
Показаний о том, что Кн. настаивал в участие Г. в оперативно-розыскных мероприятиях, или то, что Г. был избит в с. Осиновка, а проходивший в отделе Кн. предложил ему помочь в проверке его заявления по поводу избиения и, если он не поможет, то сам останется виновным в драке, Г. в ходе настоящего судебного заседания не давал.
Судом в приговоре искажены показания основного свидетеля, который участвовал в качестве покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Таким образом, выводы суда не соответствуют материалам дела, что влечет безусловную отмену решения суда по уголовному делу.
Аналогичным образом искажены показания свидетеля Ш. данные в ходе судебного заседания, которые отражены в протоколе судебного заседания (лист протокола № 10-11) Так в приговоре суда (лист приговора № 6) указано, что Ш. понимает, что в постановлении о проведении проверки нет данных о проведении проверочной закупки, а также что у него отсутствуют доказательства о наличии данных для проведения ОРМ. Данные фразы свидетель Ш. в ходе судебного заседания не заявлял, что отражено в протоколе судебного заседания, а по поводу отсутствия в постановлении о проведении проверки данных о проведении ОРМ, Ш. пояснил, что им была допущена техническая ошибка.
Судом в нарушение требований п.4 ч.1 ст. 305 УПК РФ не приведены мотивы, по которым суд опроверг все доказательства, представленные стороной обвинения. Так судом (лист приговора №9) перечисляются доказательства, на которых основывается обвинение РРР показания представителя потерпевшего Х. заключение экспертиз №1940 от 01.03.2006 г., № 1828 от 19.05.2006 г., № 5721 от 29.05.2006 г., протокол осмотра места происшествия, акт контрольной закупки, заявление Х. о привлечении РРР к уголовной ответственности, результаты исследования, проведенных 06.02.2006 г. директором ООО «Онлайн», протокол осмотра предметов и постановление о приобщении и к уголовному делу вещественных доказательств.
Однако показания представителя потерпевшего Х. не оглашались в ходе судебного заседания. Кроме того, указанные доказательства не приведены и не изложены в приговоре.
Судом в качестве одного из основания оправдания РРР указывается, что суду не представлено ни одно доказательства о наличии оперативной информации о распространении РРР контрафактной продукции. Однако данная информация из ОВД по Бирскому району и г. Бирск судом не запрашивалась. Согласно ст. 12 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" указанная информация составляет государственную тайну и разглашению не подлежит.
Вывод суда о том, что имело место провокация, не основан на материалах дела. Действительно в ходе судебного разбирательства установлено, что Кн. и Г. неоднократно приходили в магазин: «Формат-С», но с целью выяснения, лиц, которые занимаются реализацией контрафактной продукции. После чего с РРР они достигли договоренности о том, что он 03.02.2006 г. около 18.00 час. установит на их системный блок контрафактную программу. Так, из показания свидетеля Г. следует, что придя 1 раз, работники сказали, что по поводу установки программы «1С» необходимо обратится к РРР Обратившись второй раз к РРР РРР отказался устанавливать программу. Придя в третий раз, РРР согласился установить программу и попросил Г. принести системный блок. Придя 4 раз, РРР скачав с «Интернета» контрафактную программу, при помощи компакт диска однократной записи установил программу на системный блок Г.
Кроме того, суд, установив, что в действиях сотрудников ОБЭП имеются признаки преступления, предусмотренного ч.4 ст. 29 УПК РФ не вынес соответствующего частного определения об организации доследственной проверки.
Суд в приговоре указывает, что факт совершения провокационных действий со стороны сотрудников ОБЭП подтверждают Ко. и Н. Судом не дана оценка показаниям Ко. Н. с точки зрения из допустимости и достоверности, поскольку указанные лица состоят с РРР в трудовых отношениях, и соподчинении. При таких обстоятельствах суд должен был критически отнестись к их показаниям.
Судом, также указано, что одним из доказательств, предъявленного РРР обвинения является непредусмотренный законом акт контрольной закупки.
Согласно организационно-распорядительным документам МВД (Приказ министра внутренних дел имеет гриф «Секретно») одной из разновидностей проверочных закупок являются контрольные закупки, проводимые на предприятиях торговли и общественного питания с целью предупреждения и выявления фактов обмана потребителей. Результаты таких закупок оформляются в виде акта контрольной закупки с соблюдением требований, установленных ведомственными нормативными актами контролирующих органов. О наличии таковых разновидностей проверочной закупки указывается в постатейных комментариях к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Вагина О.А., Исиченко А.П., Чечетина А.Е., а также аналогичном комментарии Киселева А.П.
Как правильно указано в приговоре согласно п. 7 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Из материалов уголовного дела следует, что в отношении РРР проводились оперативно-розыскные мероприятия в связи с имеющимися сведениями о реализации им нелицензионной контрафактной продукции. Согласно ч.2 ст. 129 Гражданского кодекса РФ к предметах изъятым из оборота, либо ограниченным в обороте относятся оружие, наркотические средства, земельные участки, пестициды и агрохимикаты. Однако к данным объектам не относятся объекты авторского права, которые в магазине может приобрести любой человек. В этой связи вывод суда о необходимости вынесения постановления о проведении проверочной закупки не основан на законе.
Судом в приговоре указывается, что у Г. не было взято заявление-согласие на участие в ОРМ, он не был досмотрен при понятых на наличие у него денег, которые он в последствие передал РРР нет данных об осмотре денежных купюр, системный блок до мероприятия не осмотрен на наличие постороннего программного обеспечения, а также Г. и Кн. не были проинструктированы до проведения ОРМ, Данные требования суда также не основаны на законе, поскольку ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" данных требований не предусматривает. Кроме того, ст. 17 указанного не содержит обязательного требования о том, что лицо, изъявившее согласие на участие, должно давать согласие в обязательной письменной форме.
Также не соответствует требованиям закона вывод суда о том, что понятые при проведении контрольной закупки должны были быть привлечены до ее проведения, поскольку в акте контрольной закупки указывается не процесс ее проведения, а конечный результат, то есть реализация контрафактной продукции РРР
Судом также в приговоре признано решение о возбуждении уголовного дела в отношении РРР незаконным, поскольку оно основано на результатах незаконных оперативно-розыскных мероприятий.
Данный вывод не соответствует закону, поскольку кроме материалов оперативно-розыскных мероприятий, основаниями для возбуждения уголовного дела являлись заявления представителя потерпевшего Х. объяснение лиц, протокол осмотра места происшествия и результаты исследований, проведенных ООО «Онлайн». Указанные документы не являются материалами оперативно-розыскных мероприятий и в них имелись достаточные данные о совершении РРР преступления и соответственно послужили законным основанием для возбуждения уголовного дела.
А согласно п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судье следует проверять, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основание к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу. Однако суд, дав оценку результатам оперативно-розыскных мероприятий, вышел за пределы указанных требований.
Судом также указано, что ООО «Онлайн» в лице Х. не имело право проведения исследования системных блоков. Данный вывод суда не соответствует требования закона. Согласно ч.1 ст. 58 УПК РФ специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Поскольку ООО «Онлайн» на тот момент занималось реализации программного обеспечения ЗАО «1С», а проведение экспертиз в рамках доследственной проверки не предусмотрено, соответственно Х. мог быть привлечен в качестве специалиста для проведения исследования системных блоков. Поэтому ссылка суда, о том, что Х. не была дана доверенность на проведение экспертиз, является несостоятельной, поскольку доверенность только уполномочивает на представление интересов юридического лица или совершение действий от его имени, и не может наделить какими-либо познаниями в определенной сфере.
Судом неверно истолкованы нормы права и в части того, что Х. являлся потерпевшим и не мог проводить исследование. В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя или суда.
На момент проведения исследования Х. не был признан в качестве потерпевшего по уголовному делу (соответствующее постановление вынесено только 06.05.2006 г.). При этом согласно уставу ООО «Онлайн» как компания осуществляющая реализацию программных продуктов «1:С» имеет специальные познания в данной области. Соответствующая доверенность на представление интересов «1:С» представлено только 18.02.2006 г. При таких обстоятельства ООО «Онлайн» каких-либо ограничений по производству исследования не имеет. Тем более, что в качестве представителя потерпевшего могло быть признано иное лицо.
Также судом незаконно признано в качестве недопустимого доказательства протокол осмотра предметов, изъятых с места происшествия и постановление о приобщении вещественных доказательств. Суд признал указанные доказательства недопустимыми на том основании допроса в предыдущем судебном заседании Я. который пояснил, что подпись в протоколе осмотра предметов ему не принадлежит. При этом судом не приняты меры по назначению почерковедческой экспертизы.
Судом в качестве недопустимого доказательства признаны заключения экспертов на том основании, что допрошенный в качестве свидетеля эксперт Га. пояснил, что системные блоки должны были быть упакованы в картонные коробки. Данный вывод суда не основан на законе, поскольку уголовно-процессуальный закон не содержит такового требования. Указанные требования носят рекомендательный характер и установлены методическими рекомендациями. Основными требования уголовно-процессуального закона является, чтобы к изъятому предмету не было доступа посторонних лиц. Данные требования сотрудниками ОВД были выполнены, путем заклеивание отрезками бумаги элементов питания системных блоков и баковых крышек.
Также как следует из допроса свидетеля Га. 118 файлов, которые были изменены на системном блоке РРР 06.02.2006 г. свидетельствуют, что его включали и это временные файлы, свидетельствующие, что программа «1С» запускалась.
Судом указывается, что следователем марка, принадлежность и индивидуальные признаки представленного на исследование системного блока и двух компакт дисков не указаны. Кроме того, компакт-диски поступили на исследование в распакованном виде.
Данные выводы также является не состоятельными, поскольку системные блоки собираются из комплектующих, а не конкретным производителем. А поскольку комплектующие схожи между собой по техническим характеристикам, то их индивидуальные признаки не могли быть указаны. В этой связи следователем указан единственный индивидуальный признак системного блока, его производитель компания «Майкролаб». Также как следует из заключения эксперта компакт-диск «Диджитекс» не имеется каких-либо отличительных признаков от иных компакт-дисков произведенных этой же компанией. Действующим уголовно-процессуальным законом на следователя не возложена обязанность указывать при направлении на исследование индивидуальные признаки исследуемого предметы.
По поводу того, что представленные компакт-диски были распакованы, как следует, из материалов уголовного дела, первоначально в отношении компакт-дисков исследование проводилось экспертом ЭКЦ Ни. (заключение эксперта № 1940 от 01.03.2006 г. и 1941 от 28.02.2006 г.) Из данных заключений следует, что компакт-диски предоставлены на исследование в упакованном виде и целостность упаковки не нарушена.
Из сопроводительных писем от 01.03.2006 (№№ 2463 и 2465) за подписью и.о. начальника ЭКЦ при МВД по РБ Б. (т.1 л.д. 138, 142 следует, что для дальнейшего исследования компакт диски «Диджитекс» и «Золотая бухгалтерия» переданы в отдел технических экспертиз. В этой связи первоначально компакт-диски поступили на исследование в упакованном виде, и доступа посторонних лиц к ним не было. Кроме того эксперт Га. пояснил, что после записи, ее время изменить нельзя, потому что данные компакт-диски однократной записи.
Признавая вышеуказанные доказательства недопустимыми, суд в нарушение требований ст. 256 УПК РФ не вынес отдельного процессуального документа - постановления о признании вещественных доказательств недопустимыми.
Кроме того, судом указывается, что органами предварительного следствия нарушены права РРР на получение материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, ему не дали возможность поставить перед экспертом свои вопросы, и он не был допущен к участию в проведении экспертизы.
Данные выводы также не основаны на законе. Поскольку согласно п. 12 ч. 3 ст. 47 и ст. 217 УПК РФ обвиняемый имеет право знакомиться со всеми материалами уголовного дела и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме только по окончании предварительного расследования.
При ознакомлении РРР и его защитника с заключениями экспертов 30.04.2006 г. РРР заявлено ходатайство о постановке дополнительных вопросов эксперту и дачи ему возможности участия при проведении экспертизы. В данной части ходатайство РРР постановлением следователя Гр. удовлетворено в полном объеме (т.1 л.д. 147). По указанной дополнительной экспертизе 30.05.2010 г. экспертом Га. дано сообщение о невозможности дать заключение эксперта (т.2 л.д.39-40). Таким образом, в данной части права РРР не нарушены. Тем более, что согласно п.4 ч.1 ст. 198 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый лишь праве ходатайствовать о постановке дополнительных вопросов. При этом у следователя не возникает каких-либо обязанностей по обязательной постановке их перед экспертом. А участвовать в проведении экспертиз подозреваемый имеется право с согласия следователя. Такое согласие следователем Гр.. дано.
При таких обстоятельствах данный приговор нельзя признать законным и обоснованным. Он подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение для устранения указанных выше нарушений требований закона.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор в отношении РРР подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.
Доводы, приведенные в кассационном представлении, несостоятельны и противоречат доказательствам, которые были добыты при судебном разбирательстве и надлежаще оценены судом.
Как видно из обстоятельств дела, из показаний свидетеля Ш. Ал. следует, что якобы в ОБЭП поступила информация, что РРР распространяет нелицензионные диски.
Однако суду не представлено ни одно доказательство о наличии указанной оперативной информации.
Постановление о проведении проверки вынесено 3 февраля 2006г., начальник СКМ Бирского ГРОВД постановил: провести проверку деятельности торговой точки ИП РРР расположенной ... на предмет продажи в данной торговой точке нелицензионных компакт дисков формата БУБ с записью различных видеофильмов, видеокассет и компьютерных видеопрограмм (т. 1 л.д.13).
Однако из показаний свидетеля Г., Кн. следует, что они до 3 февраля 2006г. неоднократно приходили к РРР и просили продать программу «1С» по просьбе ОБЭП Бирского ГРОВД, однако РРР неоднократно отказывался.
Эти же обстоятельства подтверждены показаниями свидетеля К. Н. показаниями подсудимого РРР Из данных обстоятельств усматривается явная провокация со стороны сотрудников Бирского ГРОВД, поскольку доказательств о наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении РРР в соответствии со ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не имелось.
Далее одним из доказательств, предъявленного РРР обвинения предъявлен акт контрольной закупки (т.1 л.д.14-15).
Однако в процессуальном смысле по нормам ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности» (далее ОРД) и УПК РФ (по состоянию на 3.02. 2006г.) не предусмотрено такое оперативно-розыскное мероприятие (далее ОРМ) как -контрольная закупка, а предусмотрена - проверочная закупка.
Более того, в соответствии со ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Однако как уже указано выше, в постановлении начальника СКМ Бирского ГРОВД от 3 февраля 2006г. о проведении проверки деятельности ИП РРР не указано решение руководителя органа, осуществляющего ОРД о проведении проверочной закупки. То есть в данном случае, так называемая «контрольная закупка», тогда как по закону - проверочная закупка, проводилась без соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Кроме того, в судебном заседании установлено, что перед тем как Г. и Кн. работали с РРР в рамках якобы ОРМ, у Г. не было взято заявление - согласие на участие в ОРМ; он не был досмотрен при понятых; наличие у него денег, которые он в последствии передал РРР не было надлежащим образом зафиксировано; нет данных об осмотре до ОРМ денежных купюр при понятых. Системный блок, с которым Г. пришел к РРР до мероприятия не был осмотрен, вообще нет данных, откуда взялся этот системный блок, какие на нем были установлены программы и т.п. до того как Г. с Кн. были направлены к РРР для проведения ОРМ. Нет данных о том, что Г. и Кн. были проинструктированы до проведения ОРМ. Понятые не были привлечены к мероприятию до ОРМ.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что проведенное ОРМ было незаконным.
После проведенного (по мнению суда незаконного ОРМ) был составлен акт о проведенной контрольной закупке.
Однако, как установлено судом из показаний свидетеля Ах. сведения указанные в акте контрольной закупки (т.1 л.д.14-15), не соответствуют действительности, поскольку понятые были приглашены уже после проведения мероприятия и соответственно не могли удостоверить обстоятельства, указанные в акте.
Следовательно, суд проверку и оперативное мероприятие, проведенные в отношении РРР которые вынесены с нарушением Закона обоснованно признал недопустимыми доказательствами.
Соответственно решение о возбуждении уголовного дела в отношении РРР на основании данных собранных при проведении незаконного ОРМ - является незаконным.
Органы предварительного следствия ссылаются как на доказательство - на показания представителя потерпевшего Х.
Однако указанные показания Х. - как представителя потерпевшего не были оглашены в судебном заседании, поскольку этому возражала сторона защиты и подсудимый.
Представитель ЗАО «1С», который на сегодняшний день представляет их интересы - П. в своем заявлении в адрес суда заявил, что ЗАО «1С» претензий к РРР не имеет, просит РРР оправдать, просит рассмотреть дело без его участия.
Как уже указано выше, обвинением в качестве доказательства заявлен результат исследований, проведенных 06 февраля 2006 года директором ООО «Онлайн» Х.
Защита и подсудимый ссылаются на то, что Х. как представитель потерпевшего не имел право исследовать системные блоки как специалист, чем согласился и суд первой инстанции.
Поскольку, из имеющегося в материалах дела доверенности на имя Х. на представление интересов «1С Акционерное общество» от 1 февраля 2006г. зарегистрированного 6 февраля 2006г. (т.1 л.д.20) следует, что он действительно имел право только участвовать в проведении исследований и экспертиз, но никак не проводить их самостоятельно.
Поэтому действия органов предварительного следствия в той части, что они поручили первоначальное исследование системных блоков изъятых 3 февраля 2006г. с места происшествия - Х. - фактически на тот момент заинтересованному лицу, суд так же обоснованно нашел незаконными. Следует отметить, что РРР так же заинтересованное лицо - не был допущен к проведению исследования.
Доказательство - протокол осмотра предметов, в котором осмотрены и переопечатаны изъятые при осмотре места происшествия компьютерные системные блоки, постановление о приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств компьютерных системных блоков, компакт-диска (т. 1 л.д. 85-93) суд так же правильно признал допустимым доказательством, поскольку как видно из указанного протокола понятыми в нем указаны ХХ Я.
Однако как видно из показаний понятого Я. свидетельские показания которого данные в предыдущем судебном заседании, оглашены в данном судебном заседании, в указанном протоколе нет его подписи. Ни одна из подписей понятого ему не принадлежит. Поэтому суд не мог признать данный протокол осмотра предметов процессуально законным доказательством.
Кроме того, доказательствами вины РРР органами предварительного следствия указаны заключения экспертиз: № 1940 от 01 марта 2006 года (т.1. л.д. 139);№ 1828 от 19 мая 2006 года, (т. 1л.д. 204-214); № 5721 от 29 мая 2006 года, (т.2. л.д. 25-34).
Однако исходя из анализа указанных заключений экспертиз; показаний свидетеля - Г. (который проводил указанные экспертизы) суд пришел к выводу, что изначально системные блоки с места происшествия были ненадлежащим образом изъяты и опечатаны. Поскольку они были опечатаны таким образом, что формально не был исключен доступ к данным системных блоков. Из заключений эксперта следует, что системный блок поступил на исследование в не упакованном виде, оклеенный лентой типа скотч (т.1 л.д.204), (т.2 л.д. 25). Сам Г. так же суду пояснил, что системные блоки по правилам упаковываются в коробки и эти коробки оклеиваются. В данном случае доступ к блокам был.
Экспертом установлено (экспертиза № 1828 от 22 февраля 2006 года), что на накопителе на жестком магнитном диске входящего в состав представленного системного блока («МЮКОЬАВ», принадлежащего Рафикову Р.Р.) было обнаружено 118 файлов и каталогов программного комплекса «1С: предприятие 7.7 для 8<ЗЬ», которые, вероятно были изменены в период с момента изъятия (3 февраля 2006 года - исходя из обстоятельств дела изложенных в постановлении следователя о назначении экспертизы) до момента поступления системного блока в распоряжение эксперта(22 февраля 2006 года). Системная дата изменения - 06 февраля 2006 года. Исходя из этого суда считает, что в указанный период РРР данные компоненты программы «1С» в память компьютера внесены быть не могли поскольку доступ к системному блоку РРР не имел. Кем были внесены данные компоненты программы «1С» ни во время предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не установлено.
Более того, из анализа приложения №2 к заключению № 1829 ЭКЦ МВД РБ от 2006г. (т. 2 л.д.34) следует, что на системном блоке принесенным РРР Гайнетдиновым уже имелись данные о наличии программы «1С» с датой создания 3 февраля 2006г. в 10 ч. 51 мин., тогда как указанные выше ОРМ проводились 3 февраля 2006г. около 18-19ч.ч. Свидетель Г. так же подтвердил, что имелись файловые изменения, в период времени изъятия блока до поступления на экспертизу.
Из заключения эксперта №1828 от 19 мая 2006г. следует: марка, надлежность и индивидуальные признаки представленного на исследование системного блока и двух компакт-дисков не указаны. Из заключения следует, что компакт-диск «Ощкекз» поступил на исследование в упакованном виде в конверте белого цвета, оклеенном отрезком белой бумаги. Однако идет примечание: о том, что конверт поступил на исследование эксперту с нарушенной целостностью отрезка белой бумаги, опечатывающего конверт.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные в качестве доказательств заключения экспертиз также не могут быть положены в основание обвинения РРР поскольку выводы экспертизы, основанные на сомнительных данных не могут быть положены в основу обвинения.
Вывод суда о том, что обвинительный приговорв отношении РРР не может быть постановлен только на основании показаний сотрудников Бирского ГРОВД Ш., А., С. - лиц прямо заинтересованных в исходе дела, и фактически не видевших, что происходило в офисе ООО «Сегмент-Р»; и лиц участвовавших в незаконном ОРМ - РРР и Кн., которые были привлечены к ОРМ сотрудниками Бирского ГРОВД, которые так же имели ' свой интерес также не вызывает сомнений.
В соответствии со ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела.
При таких обстоятельствах суд правильно посчитал, что показания свидетеля РРР Кн. сотрудников ОБЭП С. А. Ш. ни в отдельности, ни в совокупности не подтверждают факты совершения РРР каких-либо преступных действий - ни приобретение ¦ нелицензированной программы, ни ее установление, ни ее использование, ни модификацию информации и распространение программ, заведомо приводящих к модификации информации и распространение машинных носителей с такими программами.
Кроме того, следует отметить, что в ходе предварительного следствия нарушались права РРР на защиту, а именно ему не были вручены копии материалов проверки, послужившие основанием для возбуждения в отношении него уголовного дела; ему не дали возможности поставить перед экспертом, проводившим судебно-компьютерную экспертизу, своих вопросов.
Таким образом, суд первой инстанции на основании добытых и исследованных доказательств, пришел к обоснованному выводу, что обвинение органами предварительного следствия РРР в совершении преступлений предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 272, ч. 1 ст. 273 УК РФ, основано лишь на предположениях, уголовное дело возбуждено в результате провокационных действий со стороны сотрудников Бирского ГРОВД, каких либо значимых доказательств виновности РРР в инкриминируемых ему деяниях обвинением суду не представлено.
Кроме того, в соответствии со ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.
Далее судом при рассмотрении данного дела также требования ст.ст. 292, 295 УПК РФ не нарушены, а не указание во вводной части приговора данные о потерпевшем, который направил в суд ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии и о прекращении уголовного дела в отношении РРР нельзя признать нарушением уголовно процессульного закона.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Бирского районного суда Республики Башкортостан от 18 июня 2010 года в отношении РРР оставить без изменения, а кассационное представление – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: