КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
16 сентября 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан в составе
Председательствующего Аминевой Л.Х.
Судей Белоярцева В.В., Мулюкова У.А.
при секретаре судебного заседания Мухаметзянова Э.Ф.
с участием осужденного Смирнов В.А. его адвоката Семенова А.Н. и защитника Шайкиной Л.В., адвокатов Сиражетдинова Ф.З. в интересах осужденного Шамсубаров А.Р., Зайнуллина А.Р. в интересах осужденного Хабаров Е.А.
прокурора Вьюговой Л.Н.
рассмотрела материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Смирнов В.А., кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 5 апреля 2010 г., которым
Смирнов В.А. ...
...
...
осужден по ст.30 ч. 3 – 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 г. лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
Хабаров Е.А. ...
...
...
осужден по ст. 33 ч. 5 – 228 ч.1 УК РФ к 1 г. лишения свободы, наказание признано условным, установлен испытательный срок 2 года.
Шамсубаров А.Р. ...
...
осужден по ст. 33 ч. 5 -228 ч. 1 УК РФ к 1 г. лишения свободы по ст. 69 ч. 2 УК РФ к 1 г. 6 мес. лишения свободы, назначенное наказание признано условным и установлен испытательный срок 2 года.
Заслушав доклад судьи Белоярцева В.В., выступление участников процесса, заключение прокурора полагающего приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия
установила:
приговором суда осужденные Шамсубаров А.Р., Хабаров Е.А. признаны виновными в оказании пособничества гр. О. выступающей в рамках оперативно розыскного мероприятия в качестве условного покупателя, в приобретении для нее без цели сбыта в крупном размере наркотического средства – смеси массой 2,15 гр. содержащей в своем составе героин.
Осужденный Смирнов В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт в особо крупном размере наркотического средства – смеси массой 4,41 гр. содержащей в своем составе героин.
Преступления совершены в г. Уфе 9 августа 2009 г. при обстоятельствах изложенных в описательной части приговора
В судебном заседании осужденный Смирнов В.А. вину признал частично, утверждая, что он не являлся сбытчиком наркотического средства, а оказал посреднические услуги Шамсубаров А.Р., Хабаров Е.А. в приобретении ими наркотических средств.
Осужденные Шамсубаров А.Р. и Хабаров Е.А. в суде вину признали.
Не соглашаясь с приговором суда, осужденный Смирнов В.А. в своей жалобе просит приговор отменить и направить на новое судебное разбирательство, указывая, что не согласен с квалификацией его действий, поскольку, по его мнению с учетом фактических обстоятельств его действия должны квалифицироваться не как покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, а покушение на сбыт в крупном размере, что влечет за собой иное наказание. Указывает, что суд не вызвал в суд свидетеля Смирнов В.А., который участвовал в качестве понятого при его задержании и досмотре, который по его мнению «мог значительно прояснить все аспекты инкриминируемого ему преступления». Кроме того, полагает, что при задержании, досмотре, изъятия образцов, он не был обеспечен защитником, что считает нарушением его процессуальных прав. Указывает также, что в акте сбора образцов для сравнительного исследования его подпись подделана. Оспаривает законность и обоснованность проведения ОРМ.
Государственный обвинитель в своем представлении, не соглашаясь с квалификацией действий осужденных Хабаров Е.А. и Шамсубаров А.Р. как оконченное преступление, а действия Смирнов В.А. как сбыт наркотического средства в особо крупном размере, предлагает приговор суда изменить.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в части квалификации действий осужденных, поскольку она не соответствует фактическим обстоятельствам по делу установленных самим же судом.
Судом установлено, что Хабаров Е.А. и Шамсубаров А.Р. совершили пособничество в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере в рамках проводимом правоохранительными органами оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка». В результате ОРМ наркотическое средство, в приобретении которого они оказывали пособничество, было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции, т. е. преступление не было доведено до конца. При таких обстоятельствах действия осужденных должны квалифицироваться не как оконченное преступление, а как покушение на его совершение.
В отношении Смирнов В.А. суд установил, что Смирнов В.А. сбыл в рамках ОРМ через Хабаров Е.А. и Шамсубаров А.Р. для условного покупателя наркотическое средство массой 2,15 гр. – смесь, содержащую героин. Данное количество героина, согласно соответствующего Постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. за № 76 отнесено к категории крупного размера и следовательно его действия по сбыту данного наркотического средства должны квалифицироваться не как покушение на сбыт в особо крупном размере, а как покушение на сбыт в крупном размере – ст. 30 ч. 3 – ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ
Действительно, при задержании Смирнов В.А. после сбыта им наркотического средства, при нем было обнаружено наркотическое средство массой 2,26 гр. – смеси содержащий героин. Вывод суда о том, что данное наркотическое средство было приготовлено Смирнов В.А. для сбыта, является предположением, а его довод о том, что он как наркозависимое лицо приобрел данное наркотическое средство для собственного потребления, судом не опровергнуто. При таких обстоятельствах действия осужденного должны квалифицироваться по ст. 228 ч.1 УК РФ как незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.
Обсуждая доводы изложенные в жалобе осужденного Смирнов В.А., судебная коллегия не находит их основанием для отмены или изменения приговора. Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно рассмотрел данное уголовное дело, установил фактические обстоятельства по делу и мотивированно признал Смирнов В.А. виновным в деянии признанного судом доказанным. Доводы осужденного о незаконности проведения ОРМ судом первой инстанции обсуждались и обоснованно признаны не соответствующими действительности. Судом установлено, что ОРМ было проведено в соответствии с законом и оснований считать его результаты не допустимым доказательством оснований не имеется. Суждение осужденного, что судом не был допрошен гр. Смирнов В.А. который «мог значительно прояснить все аспекты инкриминируемого ему преступления», по мнению судебной коллегии не влияют на доказанность вины Смирнов В.А. в содеянном, поскольку его вина установлена совокупностью других доказательств имеющихся в деле. Доводы осужденного, что при его задержании и первоначальных действиях – обыск, отобрание образцов не присутствовал адвокат, коллегия находит не убедительными, поскольку участие адвоката при задержании лица подозреваемого в совершении преступления законом не предусмотрена. Не является основанием к отмене приговора и утверждение осужденного, что на Акте сбора образцов для сравнительного исследования стоит не его подпись (т.1л.д.19), поскольку оснований для признания данного акта не допустимым доказательством не имеется, т.к. он составлен надлежащим должностным лицом надлежащим образом с участием понятых и на нем имеется подпись Смирнов В.А. аналогичная подписям на иных процессуальных документах, которые Смирнов В.А. не оспариваются. Доводы осужденного, что он не сбывал наркотическое средство, а оказывал пособничество в его приобретении, судом обсуждалось и обоснованно признано не соответствующим действительности. Данный вывод суда судебная коллегия находит правильным, поскольку он основан на совокупности доказательств, имеющихся в деле.
Руководствуясь ст 373,377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 5 апреля 2010 г. в отношении Хабаров Е.А., Шамсубаров А.Р., Смирнов В.А. изменить.
Переквалифицировать действия Хабаров Е.А. со ст. 33 ч. 5 – 228 ч. 1 УК РФ на ст.30 ч. 3 УК РФ, ст. 33 ч.5 -228 ч.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком 11 мес.
Переквалифицировать действия Шамсубаров А.Р. со ст. 33 ч. 5 – 228 ч. 1 УК РФ на ст.30 ч. 3 УК РФ, ст. 33 ч.5 -228 ч.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком 11 мес.
По совокупности преступлений, Шамсубаров А.Р. на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ путем частичного сложения окончательное наказание назначить в виде лишения свободы сроком 1 г. 5 мес.
Назначенные наказания Хабаров Е.А. и Шамсубаров А.Р. считать в соответствии со ст. 73 УК РФ, условными.
Переквалифицировать действия Смирнов В.А. со ст. 30 ч. 3 – 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. 30 ч. 3 – 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ и ст. 228 ч.1 УК РФ и назначить наказание
по ст. 30 ч. 3 – 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ 5 лет лишения свободы
по ст. 228 ч.1 УК РФ 1 г лишения свободы.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательное наказание путем частичного сложения определить в виде 5 лет 6 мес. лишения свободы.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Председательствующий Аминова Л.Х.
Судьи Мулюкова У.А.
Белоярцев В.В.
Дело № 22-11194\10
Судья Мурзин Р.Р.