приговор Калининского районного суда г. Уфы РБ от 08.06.10 г. изменен

К А С С А Ц И О Н Н О Е

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Уфа РБ 16 сентября 2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Мугиновой Р.М.,

судей Стрекалова В.Л., Ракипова Х.Г.,

при секретаре Файзуллиной Л.Ф.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Галимханова И.Х. в интересах осужденного Хужина Р.Р., осужденного Хужина Р.Р. на приговор Калининского районного суда г. Уфы РБ от 08 июня 2010 г., которым

Хужин Р.Р.,

...

...

осужден:

- по п.п. «а, в» ч.2 ст.231 УК РФ (в ред. от 29 июля 2009г.) в виде лишения свободы на 3 года 6 месяцев,

- по ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. от 19 мая 2010 года) в виде лишения свободы на 1 год.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором

Исмагилов Т.Р.,

...

...

осужден:

- по п.п. «а, в» ч.2 ст.231 УК РФ (в ред. от 29.07.09г.) к лишению свободы на 3 года 6 месяцев,

- по ч.1 ст.231 УК РФ (в ред. от 19 мая 2010 года) на 1 год лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 04.02.09г. окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Приговор в отношении Исмагилова И.Р. не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Башкортостан Ракипова Х.Г., осужденного Хужина Р.Р. и его адвоката Галимханова И.Х., осужденного Исмагилова Т.Р., его адвоката Бодюл О.В., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Усманова Р.Ш., полагавшего приговор суда законным, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Хужин признан виновным в совершении посева и выращивании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере.

Хужин, вступив в предварительный сговор с Исмагиловым, который в мае 2009 года приобрел у неустановленного лица семена запрещенного к возделыванию растения конопля (растения рода каннабис), содержащего наркотические вещества, на посев и выращивание семян запрещенного к возделыванию растения конопли (растения рода каннабис), содержащего наркотические вещества, внесли семена в почву, создали условия для восходов и вырастили 55 кустов запрещенного к возделыванию растения конопли, содержащего наркотическое вещество.

01 сентября 2009 года после задержания Хужина в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято наркотическое средство – каннабис (марихуана), массой 14, 044 грамма, находящееся в двух свертках, которое Хужин незаконно приобрел и хранил при себе для личного употребления без цели сбыта.

Преступления совершены в г.Уфе РБ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хужин вину в незаконном хранении наркотических средств признал полностью, в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, не признал.

В кассационной жалобе адвокат Галимханов И.Х. в интересах осужденного Хужина приговор в части обвинения по п.п. «а, в» ч.2 ст.231 УК РФ просит отменить, уголовное преследование прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления и непричастностью к его совершению. Указывает, что доказательства, представленные обвинением в обоснование его виновности, являются доказательствами его невиновности. Выводы суда основаны на предположениях, противоречат фактическим обстоятельствам дела. В обоснование того, что суд не принимает доводы об отсутствии предварительного сговора, суд не указал и не сослался ни на один мотив, обстоятельство либо доказательство, просто указав, что этот довод суд не принимает. Отпечатки пальцев на мешках и емкости с растениями, находящимися в подвале, могли остаться, когда он спускался в поисках инвентаря. Достоверных доказательств того, что Хужин видел, что в подвале растут растения, имеются приборы освещения, теплоизоляции и оборудование для выращивания указанных растении, не имеется, это является предположением. Ссылка суда на то, что Хужин является потребителем каннабиса (марихуаны), поэтому он знал, что в подвале произрастает каннабис (марихуана) является предположением, Хужин не знал и не мог знать, как выглядит растение каннабис (марихуана), поскольку он никогда не приобретал такое растение в сыром виде. Суд не дал оценку тому, что при задержании 01 сентября 2009 года Хужин на вопрос, где находятся наркотические средства, ответил, что не знает, эти показания последовательны.

Суду не представлено доказательств того, что Хужин и Исмагилов заранее договорились о посеве и выращивании каннабиса (марихуаны). Никто не опроверг показания Исмагилова о том, что он совместно с Хужиным не выращивал каннабис (марихуану), его показания подтверждают Хужин, Ю., другие свидетели. Суд не дал оценки всем имеющимся обстоятельствам, в частности, тому, что Исмагилов поставил на дверь подвала свой замок, что Хужин просил разрешения у супруги и тещи передать подвал в пользование Исмагилова.

Суд, придя к выводу об отсутствии оснований для назначения наказания с применением правил ст.73 и ст.64 УК РФ, не указал в приговоре и не обосновал, что подразумевается под учетом характера и степени общественной опасности действий Хужина. Суд, не приведя каких-либо мотивов, такие обстоятельства, как воспитание годовалой дочери, участие в воспитании двух несовершеннолетних дочерей жены и нахождение их на его иждивении, последовательность показаний, отсутствие ущерба, негативных последствии, положительные характеристики, оставил их без оценки. Хужин не заслуживает столь сурового наказания, определенного судом.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Хужин указывает, что суд нарушил его право на ознакомление с оригиналом протокола судебного заседания, просит приговор отменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы. Указывает, что суд в нарушение ч.7 ст.302 УПК РФ точно не определил начало исчисления срока наказания: в приговоре указано, что он задержан 01 сентября 2009 года, в то же время в резолютивной части приговора указал срок начала исчисления наказания со 2 сентября, доводы защиты о незаконности задержания судом не проверены. Заключение эксперта Д. о принадлежности изъятых отпечатков пальцев Хужину и Исмагилову незаконно: эксперт действовал по своей инициативе, поскольку перед ним таких вопросов поставлено не было, эксперт по собственной инициативе стал доказывать его причастность к преступлению (по собственной инициативе истребовав дактокарты), что влечет недопустимость доказательства. Протокол обыска в подвале с участием понятого Х. является недопустимым доказательством, поскольку, согласно протоколу обыска он начат в 21.30 часов 01 сентября 2009 года, тогда как Х. за час до обыска – в 20.49 часов 01 сентября 2009 года давал показания о произведенном с его участием обыске. В нарушение требований ст.ст.38 и 40 УПК РФ все мероприятия после 01 сентября 2009 года, как проведенные после возбуждения уголовного дела 18-20 августа 2009 года и передачи дела следователю, без постановления следователя ненадлежащими лицами, не имеют юридической силы, что не нашло оценки суда. Следователь, составивший протокол задержания, спустя более суток после фактического его задержания, является заинтересованным лицом.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Хужина в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, в крупном размере основаны на материалах уголовного дела, исследованных в судебном заседании, анализ и оценка которым даны в приговоре, самим осужденным не оспариваются.

Действиям осужденного в этой части дана правильная юридическая оценка, наказание назначено с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, а также смягчающих обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии достоверных доказательств, подтверждающих посев и выращивание Хужиным запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, группой лиц по предварительному сговору, судебная коллегия находит убедительными.

Опровергая доводы осужденных в этой части, суд указал, что Хужин в сад приезжал два-три раза в неделю, у него были ключи от подвала, он видел, что в подвале растут растения, имеются приборы освещения, теплоизоляции и оборудование для выращивания указанных растений, сам является потребителем наркотического средства каннабис (марихуана), тем самым Хужин не мог не знать и тем более не задаться вопросом, почему указанные растения посажены в подвале, а не в огороде. Суд пришел к выводу о том, что Хужин умышленно, вступив в предварительный сговор с Исмагиловым, предоставил подвальное помещение, кроме того, сам принимал участие в посеве и выращивании растений конопли, поскольку на оборудовании, изъятом при обыске, обнаружены следы пальцев его рук.

В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенном группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

В соответствии с ч.2 ст.302 УК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Доказательств, из которых следовал бы достоверный вывод о том, что осужденные заранее договорились о посеве и выращивании каннабиса (марихуаны), судом не приведены.

Показания осужденного Исмагилова и Хужина в этой части достоверными доказательствами не опровергнуты.

При таких данных судебная коллегия считает необходимым исключить из обвинения признак совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

В связи с изложенным, в соответствии с ч.2 ст.360 УК РФ приговор подлежит изменению в отношении обоих осужденных.

По мнению судебной коллегии, выводы суда о том, что Хужин посеял и выращивал запрещенные к возделыванию растения, содержащие наркотические вещества, достоверными доказательствами не подтверждаются.

Хужин, не признав вину в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений, показал, что сад принадлежит его теще, с ее согласия подвал он сдал Исмагилову в аренду, следы пальцев могли остаться, когда он спускался за инвентарем.

Показания Хужина осужденный Исмагилов подтвердил, показав, что взял у Хужина подвал в аренду, где сам посадил наркосодержащие растения, повесил свой замок.

Не опровергают показания Хужина в этой части факт обнаружения и изъятия из подвала наркосодержащего растения и оборудования, то обстоятельство, что Хужин является потребителем наркотического средства, а также обнаружение следов его пальцев рук на оборудовании.

Из суждения суда усматривается, что вывод о том, что Хужин сам принимал участие в посеве и выращивании растений конопли, суд фактически сделал на основании того, что на оборудовании, изъятом при обыске обнаружены, следы его пальцев рук.

Между тем, показания Хужина о том, что следы его пальцев рук могли остаться, когда он спускался в подвал за инвентарем, не опровергнуты.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым действия Хужина переквалифицировать на ч.5 ст.33 – п. «в» ч.2 ст.231 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы расследование уголовного дела проведено в установленном законом порядке, заключение эксперта о принадлежности отпечатков пальцев получено в соответствии с требованиями закона, для исключения данного заключения из числа доказательств оснований не имеется.

Срок начала исчисления наказания Хужину судом определен правильно, поскольку согласно протоколу он задержан 02 сентября 2009 года.

Указав, что для применения при назначении наказания положении статьи 64 УК РФ в отношении Исмагилова оснований не имеется, суд сослался на то, что преступление им совершено в период условного осуждения, а в отношении Хужина – на характер и степень общественной опасности преступлений.

Судом не в полной мере учтено, что Исмагилов в содеянном раскаялся, вину признал частично, положительно характеризуется, обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено. Хужин положительно характеризуется, вину признал частично, раскаялся, имеет малолетнего ребенка, отягчающих наказание обстоятельств не имеется, принимает участие в воспитании двух несовершеннолетних дочерей супруги.

На основании совокупности указанных обстоятельств судебная коллегия считает возможным применить Хужину и Исмагилову положения статьи 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Калининского районного суда г.Уфы РБ от 2010 года в отношении Хужина Р.Р. и Исмагилова Т.Р. изменить.

Переквалифицировать действия Хужина Р.Р. и Исмагилова Т.Р. по эпизоду посева и выращивания запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, в садовом товариществе «Сосновый бор» с п.п. «а, в» ч.2 ст.231 УК РФ:

- действия Хужина Р.Р. на ч.5 ст.33 – п. «в» ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить лишение свободы на срок 1 год 6 месяцев;

- действия Исмагилова Т.Р. на п. «в» ст.70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 6 по Советскому району г.Уфы РБ от 04.02.2009г. назначить наказание в виде лишения свободы на 2 года 6 месяцев.

В остальном тот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.