без изменения

КАССАЦИОННОЕ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 21 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Мугиновой Р. М.

судей Стрекалова В. Л. и Бикмаева Р. Я.

при секретаре Аблатыповой И. Ф.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Н.А., адвоката ФИО7, защитника Н.2, Н и Г. на приговор Стерлитамакского городского суда ... от ... года, которым:

Н.А., ... года года рождения, работающий отделочником в ООО «Строй-Гарант», ранее судимый:

- 25 марта 2004 года по ч. 2 ст. 228, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с учетом изменений) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 19 дней по постановлению от 17 мая 2006 года;

- отбывающий наказание по приговору от 19.08.2009 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначено путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору от 19.08.2009 года в виде 6 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 28 мая 2009 года.

Заслушав доклад судьи Бикмаева Р. Я., объяснение осужденного Н.А., защитника Н.1, Н и Г., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Акмаловой А. Р. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Н.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства «героина» массой 0,294 грамма, которое им не было доведено до конца по независящим от его воли обстоятельствам, поскольку наркотические средства были изъяты из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов, а так же в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства «героина» в особо крупном размере общей массой 2,72 грамма. Преступления совершены 28 мая 2009 года в городе Стерлитамак РБ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Н.А. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе (основной и дополнительных, аналогичных доводам жалоб, изложенных защитником Н.1) осужденный Н.А. просит отменить приговор суда как незаконный и необоснованный. Указывает, что суд нарушил уголовно-процессуальный закон, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Обвинительный приговор постановлен в противоречивых доказательствах, отвод судьи отклонен необоснованно. В основу его обвинения положены справки об исследовании изъятых наркотических средств №№ 357-362 эксперта Х. от 28 мая 2009 года, на основании которых выносились заключения экспертизы №№ 2042-2045 от 17 июня 2009 года, при этом справки об исследовании не содержат номера фиксации поступивших вещественных доказательств на экспертное исследование, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст. 307-308 УК РФ, с постановлением о назначении экспертиз он не был ознакомлен и был лишен возможности поставить перед экспертом дополнительные вопросы. Эксперт Х., участвующий при осмотре места происшествия по ... ... и при выдаче Ж. наркотических средств в помещении УФСКН, не мог в одно и то же время находиться в разных местах. Судом при рассмотрении дела нарушен принцип состязательности сторон, так как по ходатайству государственного обвинителя были оглашены показания участников процесса, данные в ходе предварительного расследования. Его ходатайства на следствии о проведении очных ставок, в судебном заседании – о вызове свидетелей Т., Р., о проведении независимых экспертиз в приговоре не отражены. В приговоре не приведены и не опровергнуты его доводы о несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, отдельное постановление о признании недопустимыми доказательства, или об отказе в этом, судом не вынесено. Показаниям свидетеля Т. о том, что он не покупал у него героин и ... года его вообще не видел, свидетеля К. о том, что понятым он в жизни не участвовал, ... года в УФСКН не приглашался, подпись в акте не его, судом оценка не дана. Показания свидетеля Р. судом в нарушении ст. 281 УПК РФ необоснованно были оглашены в судебном заседании. ОРМ проведено в нарушение закона «Об ОРД», и проводить в его отношении ОРМ не было никаких оснований, уголовное дело было незаконно возбуждено, при этом были нарушены нормы уголовно-процессуального законодательства. Действие оперативных работников по насильственному проникновению в дом по ... носили неправомерный характер, изъятие денежных средств в доме было проведено с нарушением закона. Показания сотрудников правоохранительных органов Гатауллина, Пивоварова, Ж. не имеют юридической силы, так как они являются заинтересованными лицами и их показания противоречат показаниям понятых Байкова и Саргаева, которые являются независимыми лицами. Считает, что суд неверно указал о наличие у него непогашенной судимости и наличие в его действиях рецидива преступления, не принял во внимание все смягчающие наказание обстоятельства. Считает, что показания свидетелей, понятых по делу противоречивы, все доказательства по делу сфальсифицированы оперативными работниками, в действиях которых усматривается провокация, виновность его в инкриминируемых преступлениях не доказана, а поэтому просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении него прекратить. В суде кассационной инстанции дополнил свою кассационную жалобу тем, что следствие велось всего 1 месяц, а дело в суде рассматривается уже 2 года. Имелись нарушения УПК как в части предъявления ему обвинения, так и в части приобщения вещественных доказательств.

В кассационной жалобе адвокат Чепурная С. А. просит отменить приговор суда, считает его незаконным, необоснованным, поскольку, суд посчитал допустимыми для вынесения обвинительного приговора следующие доказательства: - рапорт от 02.04.2009г. о проведении оперативно- розыскного мероприятия, постановление о проведении проверочной закупки от 2 апреля 2009 г., утвержденного начальником УФСК по РБ К., акт досмотра от 28.05.2009 г., акт исследования денежных средств, фотоиллюстрации, протокол осмотра места происшествия от ... года, протокол осмотра предметов (вещественных доказательств). Указывает, что из показаний свидетелей Т., Р., Р., К. (все они наркозависимые лица, состоят на учете, а значит зависимые от сотрудников УФСНК) возникает множество вопросов. Почему, Н.А., если у него действительно имелся в ... героин для сбыта, не продал его Т. и Р. в их первый приход. Из показаний Т. и Р. следует, что Н.А. сказал, что наркотика у него нет, они ушли, а когда вернулись через 40 мин., Н.А. передал Т. героин, а он ему деньги в сумме 1300 руб. Но, как следует из материалов дела все эти 40 минут за домом Н.А. сотрудники УФСНК вели наблюдение и установлено, что Н.А. никуда не выходил, тогда, откуда у него мог появиться героин для Т.? Уже после операции «контрольная закупка», при досмотре в присутствии понятых руки указанных свидетелей осветили лампой с ультра-фиолетовым свечением, у всех на руках имелись свечения желто-зеленого цвета. Но почему этого не сделали в отношении Н.А.? В суде свидетель Тесленко ответила, что не посчитали это нужным. Указывает, что она уверена, этого не сделали потому, что знали Н.А. меченых денег в руках не держал, то есть он Т. героин не продавал, а 300 рублей меченых денег ему подбросили.

В кассационной жалобе (основной и дополнительных, аналогичных доводам жалоб, изложенных осужденным Н.А.) защитник Н.1 считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре несоответствует действительности, фактическим обстоятельствам происходящего ... года, и материалам уголовного дела. Доказательства, которые легли в основу приговора, добыты с нарушением закона, являются незаконными и недоступными, для выводов суда, вследствие чего нарушен уголовный закон и вынесен незаконный и необоснованный приговор суда. Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случай отказ от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. В приговоре суд привел недопустимые доказательства вины моего подзащитного, а именно показания свидетелей Р., Т. и К., данные ими в ходе предварительного следствия. Кроме этого суд, в нарушение требований ст. 281 УПК РФ, в приговоре ссылается на оглашенные показания свидетелей Р. и Р., так как данные свидетели обвинения, стороной обвинения не предоставляются в суд. Все оглашенные показания следственных действий происходили с 15 марта по ... года в его отсутствие, и в отсутствие его подзащитного, и адвоката ФИО7, что является основанием отмены или изменения приговора в суде кассационной инстанции. Основанием для рассмотрения дела и инкриминируемого деяния его подзащитному является хранение и сбыт наркотика с дома по ... ... .... Однако, его подзащитный Н.А. в данном доме не прописан и не проживал, и при любых обстоятельствах не мог там что-либо хранить и осуществлять какой-либо сбыт наркотика из дома К. Маркса ... ..., и не может иметь никакого отношения в соответствии с законом, к найденному там наркотику, так как данные права собственности неприкосновенного жилища, дома К. Маркса ... ..., принадлежат совсем другим лицам. При личном досмотре Н.А. в 17.00 часов ... года сотрудниками милиции не было обнаружено ни меченых денег, ни наркотиков и это установлено судом, что свидетельствует о несоответствия вывода суда, изложенного в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, так как фактически у Н.А. ... года не изымалось ни наркотика, ни меченых денег в сумме 300 рублей. Данные предметы были изъяты в неприкосновенном жилище частной собственности по ... ... ... и законных хозяев собственности гражданки Г. и гражданки Н, без их согласия. Протокол ОМП от ... года произведен с насилием, с участием специалиста Х., о чем свидетельствует его подпись об изъятии и упаковки наркотиков. Протокол ОМП от ... года по своей сути не может подменять протокол осмотра предметов, соответственно руководствуясь ч. 3 ст. 177, ст. 166,164 УПК РФ. В данном ОРМ и при ОМП от ... года участвовал и являлся активным участником неправомерного ОРМ специалист Х., который в последствии, уже в роли ст. эксперта проводит исследование, вскрыв пакеты с вещественными доказательствами, чем грубо нарушены нормы уголовно-процессуального законодательства. Он также считает приговор незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, сделаны на подложных документах и путем фальсификации материалов уголовного дела. В данном уголовном деле имеет место незаконное проникновение жилище и обыск в доме по ... ... ..., с применением насилия, морального подавления лиц там находящихся, подлог документов, фальсификация доказательств, исследование и проведение экспертиз вещественных доказательств, специалистом Х.,
участником ОРМ ... года.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) Н и Г. считают, что приговор в отношении Н.А. незаконный и необоснованный по следующим основаниям. Указывают, что органами следствия были затронуты их Конституционные права и интересы, а именно незаконное проникновение в их частную собственность, в жилой ..., против их воли. При рассмотрении дела и вынесении решения судом не вынесено определение по существу рассмотренных обстоятельств о нарушении и ущемлении их Конституционных прав. В дом проникли против их воли, без постановления и решения суда, в отсутствие понятых. Постановление суда о незаконном обыске и проникновении в их дом и против их воли, не вынесено и не вручено им на руки в соответствии с законом РФ, данные обстоятельства не были предметом рассмотрения жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ. Сотрудники УФСКН ... прекрасно знали и были осведомлены ... года, кто хозяин дома и кто был вправе дать разрешение на осмотр дома. Но они туда проникли, не дождавшись их приезда и не получив судебного решения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает приговор законным и обоснованным.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, и вывод о виновности Н.А. в содеянном, вопреки доводам жалоб, основан на имеющихся в деле и проверенных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре. Действия осужденного по ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно.

Дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно, нарушений требований УПК и УК РФ, вопреки доводам жалоб, влекущих отмену или изменение приговора не допущено.

Вопрос об отводе судьи разрешен в соответствии с требованиями УПК РФ, нарушений при этом не допущено.

ОРМ «проверочная закупка» проведено в соответствии с законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

С учетом обстоятельств совершения преступления и личности суд назначил ему наказание в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 66, ч.ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ, которое судебная коллегия считает справедливым. При этом суд учел наличие малолетнего ребенка. Отягчающим обстоятельством суд признал рецидив преступлений, так как вопреки доводам жалобы он ранее судим, судимость не погашена.

Что касается всех доводов жалоб, судебная коллегия находит, что суд тщательно проверил обстоятельства преступного деяния, аргументировано мотивировал свои выводы, опровергнув доводы осужденного, в том числе о том, что он не совершал данное преступление, что подробно изложил в описательно-мотивировочной части приговора.

Судебная коллегия считает, доводы кассационных жалоб не обоснованы по следующим основаниям. Часть 5 ч. 2 ст. 81 УПК РФ, согласно которой вещественные доказательства осматриваются, признаются таковыми и приобщаются к уголовному делу. Нарушений уголовно-процессуального кодекса РФ при проведении осмотра места происшествия и осмотра предметов, при признании их вещественными доказательствами и при их приобщении к делу, суд не усмотрел. Следователем осмотрены не только наркотические средства, деньги, срезы с ногтевых пластин, смывы с рук и прочее, но и результаты оперативно-розыскной деятельности. При этом описан каждый документ (постановления, акты досмотра, пометки денежных средств), указаны индивидуальные особенности документов, конвертов, описано наличие подписей, оттисков печатей. Все осмотренное, в частности документы, составляемые по ходу и результатам ОРМ, отвечает, требованиям, предъявляемым к доказательствам, являются допустимыми, относимыми к данному уголовному делу доказательствами. Для проведения ОРМ «проверочная закупка» судебного решения не требуется, поскольку оно не ограничивает право гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых и телеграфных отправлений, когда документация изымается в специализированном почтовом органе только на основании постановления суда. А осмотр жилища проведен на основании письменного заявления Н.А.. Об отсутствии провокации со стороны сотрудников наркоконтроля свидетельствует и тот факт, что Т. и Р. дважды ходили в дом Н.А., примерно полчаса ждали во дворе одной из пятиэтажек по указанию самого Н.А., и только после этого последний продал наркотик.

Что касается доводов жалоб Н и Г., суд правильно указал, что осмотр жилища произведен с письменного согласия Н.А., который ночевал в ночь на ... года в ..., что не привело к нарушению и ущемлению их Конституционных прав. Кроме этого согласно показаниям Н и Г. подсудимый Н.А. как близкий родственник имел свободный доступ в принадлежащий им на праве собственности дом, против чего никто из родственников не возражал.

При таких обстоятельствах судебная коллегия оснований для отмены приговора суда по доводам кассационных жалоб не имеет.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 6 августа 2010 года в отношении Н.А. оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий: п.п.

Судьи: п.п. п..п

Справка: дело №22- 4384/11 г.

Судья: Скорин Г.В.