КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Уфа 17 мая 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан в составе:
председательствующего судьи Щербакова С.А.,
судей Галиева Р.Г., Якупова Р.Р.,
при секретаре Худайгулове Т.А. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденных Суркова А.А., Иванова В.П., адвокатов Сухочева С.В., Чепурова Д.В. на приговор Кумертауского городского суда РБ от 30 декабря 2010 года, которым
Сурков ..., не судимый,
осужден к лишению свободы по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Иванов ... ранее судимый ...
осужден к лишению свободы по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 9 годам, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Якупова Р.Р., адвокатов Блохина Е.В., Чепурова Д.В., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Валиевой Г.А. об изменении приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Сурков признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – смеси, в состав которой входит героин (диацетилморфин), массой 0, 31 гр.
Он же признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотических средств – смеси, в состав которой входит героин (диацетилморфин), массой 0, 76 гр., в крупном размере.
Преступления совершены 22 декабря 2009 года в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Иванов признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотических средств – смеси, в состав которой входит героин (диацетилморфин), в особо крупном размере совершенном 22 декабря 2009 года.
Также Иванов признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – смеси, в состав которой входит героин (диацетилморфин), массой 1, 07 гр., в крупном размере, совершенном 22 декабря 2009 года.
Он же, признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – смеси, в состав которой входит героин (диацетилморфин), массой 0, 86 гр., в крупном размере, совершенном 24 декабря 2009 года.
Преступления совершены в ... при обстоятельствах, изложенных в описательно – мотивировочной части приговора.
В судебном заседании Сурков вину признал частично, а Иванов – полностью.
В кассационных жалобах и представлении:
- адвокат Чепуров, не соглашаясь с приговором, считает, что действия Суркова судом квалифицированы неверно, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и незаконное хранение наркотических средств, тем самым ухудшено его положение, так как следственными органами он обвинялся только в одном преступлении. Он оспаривает выводы суда, считает, что выводы о наличии у Суркова умысла на сбыт наркотического средства не подтверждается исследованными доказательствами. Действия Суркова, совершенные в результате провокации со стороны сотрудников милиции не являются преступлением. Адвокат считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о распространении Сурковым наркотических средств, а имеет место единичный случай сбыта, вызванный активной инициативой работника милиции. В связи с изложенным просит Суркова по ч. 3 ст. 30, ч. 1ст. 228? УК РФ оправдать, а по ст. 73 УК РФ;
- адвокат Сухочев указывает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Он считает, что постановления от 21 и 23 декабря 2009 г. о проведении проверочных закупок в нарушение закона утверждены неуполномоченным лицом. Поскольку постановления были утверждены ненадлежащим лицом, проверочные закупки являются незаконными. Адвокат, перечисляя документы, составленные в результате ОРМ, считает, что они должны быть признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам дела. Так как они не признаны вещественными доказательствами, не отвечают требованиям закона, то суд невправе ссылаться на них в приговоре. Он считает, что заключения экспертиз №№ 81 от 28 января 2010 г., 79 от 28 января 2010 г., 80 от 30 января 2010 г., 102 от 11 февраля 2010 г., 103 от 11 февраля 2010 г., 104 от 15 февраля 2010 г. не соответствуют требованиям закона. По мнению адвоката, поскольку Иванов в несколько приемов, реализовал лишь часть имеющихся наркотических средств, то его действия не могут быть квалифицированы по двум статьям. Хранение 1, 29 гр. наркотического средства, которое было обнаружено у Иванова, образует крупный размер и подлежит квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ. В связи с изложенным он просит приговор в отношении Иванова изменить;
-осужденный Сурков считает приговор чрезмерно суровым, назначенным без учета смягчающих обстоятельств. По эпизоду от 22 декабря 2009 г. он считает, что сбыт наркотических средств, произошел в результате провокации со стороны сотрудников милиции, при этом какой – либо личной выгоды он не имел. По эпизоду по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228?УК РФ он просит оправдать его, а по ст. 73 УК РФ, поскольку он ранее к административной и уголовной ответственности не привлекался, активно способствовал раскрытию преступления, положительно характеризуется, прошел курс лечения от наркотической зависимости;
- осужденный Иванов считает приговор незаконным и подлежащим отмене. Он утверждает, что обвинение в части незаконного приобретения 3, 22 гр. героина не доказанным. Осужденный указывает на то, что суд ссылается на противоречивые показания Суркова, о том, что 22 декабря 2009 года он прибрел у него 0, 76 гр. героина, проданный Х. героин массой 0, 31 гр. героина якобы тоже приобрел у него. Он отрицает свою причастность к сбыту 0, 76 гр. героина, считает этот факт недоказанным. Указывает, что он вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере признал, а доказательств о приобретении и хранении им наркотических средств в особо крупном размере не имеется. ОРМ проведены с нарушением закона, все доказательства, полученные до возбуждения уголовного дела, на которые суд ссылается в приговоре, являются недопустимыми. Иванов считает, что поскольку экспертиза проведена в отделе НОН ГОВД г. Мелеуз, заключения экспертиз являются не объективными, не законными. Из 12 свидетелей обвинения, 9 - либо сотрудники милиции, либо заинтересованные лица. Проверочная закупка является провокацией и при этом не производилась ни видео, ни фотосъемка. При назначении наказания не учтены его заболевание, беременность жены, его семейное положение и положительные характеристики;
- в кассационном представлении государственный обвинитель предлагает отменить приговор в связи с нарушением уголовно – процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Указывает, что в описательно - мотивировочной части приговора суд не указал по каким основаниям он не принял доводы стороны защиты о том, что судом излишне вменено как хранимое количество наркотического средства в размере 1, 07 и 0, 86 гр., которые он сбыл Суркову, фактически суд вменил как хранение то, что Иванов уже сбыл. Органами следствия было указано, что Сурков приобрел у Иванова 1, 07 гр. героина в целях последующего сбыта и для личного употребления. Указанное действие органами следствия было квалифицировано как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта в крупном размере. Суд разделил данное обвинение на две части, по одной из которых действия Суркова квалифицированы как покушение на сбыт, а по второй как незаконное хранение, тем самым изменил обвинение. При описании действий Иванова в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, суд не указал время, место приобретения наркотических средств. А при назначении наказания не были учтены заболевание Иванова, тяжелое положение его жены, вызванное её беременностью. В дополнении к кассационному представлению указано, что при назначении наказания Суркову по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств не учтены положения ст. 62, 66 УК РФ. А действия Иванова по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подлежат квалификации как продолжаемое преступление.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационных жалоб, кассационного представления и дополнения, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вывод суда о виновности Суркова в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, Иванова - в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, должный анализ которым дан в приговоре, и соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела.
При обосновании вины осужденных в инкриминируемых преступлениях суд сослался на показания самих осужденных.
Из показаний Суркова следует, что 22 декабря 2009 г. он у Иванова приобрел для себя за 1000 рублей 2 пакетика наркотического средства, а когда выходил к нему подошел незнакомый мужчина, попросил его продать наркотики. Тогда незнакомый мужчина попросил приобрести для него наркотики и передал ему 500 рублей. Он отдал приобретенный для себя наркотик тому мужчине, вернулся к Иванову и приобрел у него для себя наркотики. По пути домой он был задержан и ему предложено участвовать в проверочной закупке героина у Иванова, на что он согласился. 24 декабря 2009 г. он договорился с Ивановым о приобретении у того героина, приехал с сотрудниками милиции на стоянку БРГИ, где он передал Иванову меченные 1000 рублей, а Иванов ему 1 сверток, который он потом выдал сотруднику милиции.
Подсудимый Иванов показал, что 22 декабря 2009 г. по настойчивой просьбе Суркова он передал тому маленький сверток с героином. 24 декабря 2009 г. Сурков позвонил ему и настойчиво просил помощь приобрести героин. После повторного звонка Суркова он согласился, по его просьбе приехал на такси на ул. ..., возле школы – интерната, встретился с Сурковым, где тот передал ему 1000 рублей, а он передал ему 1 сверток с героином.
Свитдетели М., З., У., Х. пояснили обстоятельства приобретения во время проведения ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств у осужденных в указанные дни.
Оснований сомневаться в объективности положенных в основу приговора показаний не имеется, поскольку доказательства получены с соблюдением требований закона, согласуются с результатами личного досмотра осужденных, а также с результатами экспертиз.
Так, при личном досмотре Суркова 22 декабря 2009 г. изъяты 2 свертка из фольгированной бумаги с порошкообразным веществом, деньги в сумме 980 рублей, которое согласно справке 875 от 23 декабря 2009 г. и заключению эксперта №79 от 28 января 2010 г., предъявленное на исследование вещество, массой 0, 76 гр., является смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин) (л.д. 134, 168 т. 1).
Из акта добровольной выдачи наркотических средств от 22 декабря 2009 г. следует, что условным покупателем Х. добровольно выдан сверток из бумаги с порошкообразным веществом, которое согласно справке №876 от 23 декабря 2009 г. и заключению эксперта №81 от 28 января 2010 г. массой 0, 31 гр., является смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин) (л.д. 132, 167 т. 1).
Согласно протоколу добровольной выдачи наркотических средств от 24 декабря 2009 г. Х. добровольно выдан сверток из бумаги с порошкообразным веществом, которое согласно справке №883 от 25 декабря 2009 г. и заключению эксперта №102 от 11 февраля 2010 г. массой 0, 86 гр., является смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин) (л.д. 22, 55 т. 2).
При личном досмотре Иванова 24 декабря 2009 г. у него обнаружены и изъяты 2 фольгированных свертка с порошкообразным веществом, деньги в сумме 1000. Согласно справке №885 от 25 декабря 2009 г. и заключению эксперта №103 от 11 февраля 2010 г. вещество, массой 0, 86 гр., является смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин) (л.д. 23, 56 т. 2).
Таким образом, на основании имеющихся в уголовном деле доказательств, исследованных в судебном заседании, судебная коллегия приходит к выводу о виновности Суркова в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть, в преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228? УК РФ.
Поскольку судом не установлено и не указано в приговоре количество, время и место приобретения Ивановым наркотических средств в особо крупном размере, необходимо исключить из приговора указание суда о незаконном приобретении и хранении им наркотических средств в особо крупном размере в неустановленное время и неустановленном месте.
Вместе с тем, в части хранения Ивановым наркотических средств в размере 1, 29 гр. смеси, содержащей в своем составе героин, судебная коллегия квалифицирует его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.
Действия Иванова по фактам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере от 22 и 24 декабря 2009 г. подлежат квалификации как единое преступление по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 с. 228? УК РФ, поскольку он, руководствуясь единым умыслом в короткий промежуток времени, дважды реализовал условному покупателю часть имеющихся у него наркотических средств, а оставшаяся часть была изъята при его задержании.
Доводы кассационных жалоб о том, что уголовное дело сфабриковано оперативными сотрудниками милиции, являются неубедительными. Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствие с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», при этом было вынесено постановление о проведении проверочных закупок, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и на основании разработанного плана у осужденных, произведена проверочная закупка наркотических средств о чем, в соответствии с требованиями закона составлены процессуальные документы.
Как видно из материалов дела умысел осужденных на незаконный сбыт наркотических средств возник независимо от деятельности правоохранительных органов, в связи, с чем доводы жалоб о провокации со стороны сотрудников милиции являются голословными.
Доводы о том, что все действующие в деле свидетели являются оперативными работниками правоохранительных органов и заинтересованными лицами, которые давали в суде противоречивые показания и эти показания являются недостоверными и недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными, поскольку в показаниях свидетелей последовательно изложены обстоятельства проведения ОРМ, которое подтверждаются составленными в ходе его проведения процессуальными документами. А участие одних и тех же понятых в ОРМ по другим делам не свидетельствуют об их заинтересованности в исходе дела.
Доводы осужденного Суркова и его адвоката о том, что осужденный приобрел и хранил наркотические средства только для личного употребления, судом первой инстанции обоснованно отвергнуты.
Доводы адвоката Чепурова об отсутствии у Суркова умысла на сбыт наркотических средств не соответствует действительности, поскольку осужденный, руководствуясь корыстными мотивами и целью сбыта, реализовал наркотические средства Х., выступающему в роли условного покупателя.
Являются неубедительными доводы осужденного Иванова и его адвоката Суркова о нарушениях допущенных при проведении экспертиз. Как видно из материалов дела, заключения экспертиз соответствуют требованиям закона, проведены в экспертных учреждениях и оснований сомневаться в их достоверности, судебная коллегия не находит.
Отсутствие в материалах дела фото и видеосъемки ОРМ не повлияло на выводы суда о виновности осужденных.
Предварительное следствие, судебное разбирательство по делу проведены полно, объективно, обстоятельства дела установлены, верно, действия осужденного Суркова квалифицированы правильно, при постановлении приговора, каких – либо нарушений требований уголовного, уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора судом, не допущено.
Однако приговор суда подлежит изменению также в связи с нарушением судом требований ст. 60, 61, 62 УК РФ.
В силу ст. 60 УК РФ при назначении наказания суд должен учитывать характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
Между тем, как видно из приговора при назначении наказания судом не были учтены состояние здоровья Иванова, страдающего тяжким заболеванием, состояние здоровья его жены. Указанные обстоятельства судебная коллегия считает необходимым учесть в качестве обстоятельств, смягчающих наказание при назначении наказания.
Из приговора следует, что по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228? УК РФ Суркову назначено наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев. Однако в деле имеется явка с повинной, кроме того, преступление является неоконченной. При назначении наказания по правилам ст. 62, 66 УК РФ, наказание по этому эпизоду не должно было превышать 4 лет лишения свободы, поэтому назначенное ему наказание подлежит снижению до указанного предела.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-379, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Кумертауского городского суда РБ от 30 декабря 2010 года в отношении Суркова ... и Иванова ... изменить:
- назначенное Суркову А.А. наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228? УК РФ снизить с 4 лет 6 месяцев до 4 лет лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ с 5 лет до 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;
-исключить из приговора указание суда о незаконном приобретении Ивановым В.П. наркотических средств в особо крупном размере (по эпизоду от 22 декабря 2009 г.), а также в отношении него учесть смягчающими обстоятельствами его состояние здоровья, состояние здоровья его жены;
- действия Иванова В.П. по эпизоду от 22 декабря 2009 г. по факту незаконного хранения наркотических средств в крупном размере квалифицировать по ч. 3 ст. 69 УК РФ 8 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
В остальном тот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и представления - без удовлетворения.
Председательствующий – п/п
Судьи – п/п
Справка: ...