КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Уфа 26 июля 2011г. Судебная коллегия по уголовным делам в составе председательствующего судьи Мугиновой Р.М., судей Фомина Ю.А. и Мулюкова У.А..Р, при секретаре Паньшине А.В., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Кудашева А.Ф., его защитника Кудашевой А.Ф., адвоката Сафиуллина Р.А., потерпевшего Усманова Р.Р., по кассационному представлению государственного обвинителя Климовой И.Р. на приговор Сибайского городского суда Республики Башкортостан от 12 апреля 2011 года, которым Кудашев Р.Ф., родившийся ... года, ...: - ... ... ... ... Заслушав доклад судьи Фомина Ю.А., мнение прокурора Усманова Р.Ш. об изменении приговора, выступление адвоката Дергач О.А., поддержавшей кассационные жалобы, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Преступление совершено ... года в городе ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Кудашев вину признал частично. В кассационной жалобах, в которых ставится вопрос об изменении приговора, - адвокат Сафиуллин Р.А. просит переквалифицировать действия Кудашева на ч.1 ст.330 УК РФ, указав, что у того умысла на хищение не было, телефон забрал, сказав ХХХ5, что назавтра вернет его, когда тот принесет 2000 рублей, которые он был должен брату Кудашева, что подтвердил и ХХХ5, срок наказания превышает срок, о котором просил прокурор, - потерпевший ХХХ5 просит смягчить наказание Кудашеву, указав на те же обстоятельства, лишать свободы Кудашева не просил, претензий к нему не имеет, свои показания в ходе следствия не менял, лишь дополнил их в суде; - общественный защитник Кудашева А.Ф. также просит смягчить наказание Кудашеву, указав, что суд не взял во внимание наличие малолетнего ребенка, нуждающегося в лечении, сама она не работает из-за его болезни, самостоятельно не имеет возможность выплачивать кредит; - Кудашев также просит переквалифицировать его действия на ст. 70 УК РФ необоснованно, т.к. на момент вынесения приговора наказание по предыдущему приговору отбыто. В кассационном представлении прокурор предлагает приговор изменить в связи с суровостью назначенного Кудашеву наказания, т.к. судом не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства частичное признание им вины, не учтена позиция потерпевшего, указав также о неправильном исчислении срока при назначении наказания по правилам ст. 70 КЕ РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению. Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнение. Вина Кудашева в совершении преступления подтверждается показаниями потерпевшего ХХХ5, данными в хорде предварительного следствия и подтвержденными в судебном заседании о том, что на требование Кудашева отдать ему телефон, он ответил отказом, на что тот, обмотав кулак полотенцем дважды ударил его по лицу, после чего сам достал из его кармана телефон, сказав, что вернет его в том случае, если он принесет 2000 рублей и угостит спиртным, хотя он этих денег ни Кудашеву ни его брату должен не был. Судебная коллегия оценку, данную судом этим показаниям потерпевшего, как достоверным, находит правильной, поскольку его показания согласуются с другими имеющимися в деле объективными доказательствами, в том числе заключением судебно-медицинской экспертизы о наличии у ХХХ5 телесных повреждений в виде кровоподтека на лице. Кроме того, и сам Кудашев не отрицал того факта, что ударил ХХХ5 и вытащил из его кармана телефон, за возврат которого потребовал 2000 рублей. Анализ приведенных выше и других имеющихся в деле доказательств, надлежащая оценка которым дана в приговоре, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства по делу и квалифицировал действия Кудашева по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, как открытое как хищение чужого имущества с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья. Доводы кассационных жалоб и представления нельзя признать обоснованными по вышеприведенным и следующим основаниям. Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнение. Как видно из протокола судебного заседания, доводы, аналогичные тем, которые приводятся в кассационных жалобах, выдвигавшиеся в защиту осужденного, в том числе о его невиновности в предъявленном обвинении, переквалификации его действий, тщательно проверялись, но не подтвердились. Поэтому, они обоснованно были отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре. Как следует из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было, настоящее дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Наказание Кудашеву назначено в соответствии со ст.73 УК РФ. Признание тех или иных обстоятельств, смягчающими наказание, кроме тех, о которых прямо указано в ст. 61 УК РФ, является правом судом, равно как и учет позиции потерпевшего. Оснований полагать, что судом нарушены требования закона при назначении наказания Кудашеву, не имеется. В связи с чем, оснований для отмены приговора по доводам кассационных жалоб и представления, не имеется. Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным исчислением срока окончательного наказания. Постановлением суда Кудашев был освобожден 21.06.2010 г. в связи с заменой лишения свободы по приговору суда от 30.08.2007 г. исправительными работами сроком на 9 месяцев 26 дней, которые постановлением суда от 28.01.2011 г. замены лишением свободы сроком на 3 месяца 12 дней, с заключением под стражу 28.01.2011г. На момент вынесения 12.04.2011 г. обжалуемого приговора, Кудашев по предыдущему приговору отбыл 2 месяца 15 дней. Таким образом, неотбытый срок наказания по приговору от 30.08.2007 г. исчислялся на момент вынесения приговора от 12.04.2011 г. 27 днями, а суд частично присоединил 2 месяца, что противоречит требованиям ст. 70 УК РФ. Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Сибайского городского суда Республики Башкортостан от 12 апреля 2011 года в отношении Кудашева Р.Ф. изменить: на основании п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы неотбытой части наказания по приговору Сибайского городского суда РБ от 30.08.2007 г. назначить ему окончательное наказание - 3 года 15 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий Судьи: ...2