КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Уфа 28 июля 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам в составе председательствующего судьи Мугиновой Р.М., судей Фомина Ю.А. и Медведева Б.Н., при секретаре Басыровой Н.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Гатина И.Х., Габдрахимовой Г.Ф., осужденных Гаеткулова Н.Ф., Хомутова И.Н., Габитова О.Б., Усманова Р.М., по кассационному представлению государственного обвинителя Каримовой А.Р. на приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 31 января 2011 года, которым Усманов Р.М. , родившийся ... года, ... ... Хомутов И.Н. , родившийся ... года, ... ... Габитов О.Б., родившийся ... года, ... ... Гаеткулов Н.Ф. , родившийся ... года, ... ... ... Заслушав доклад судьи Фомина Ю.А., мнение прокурора Валиевой Г.А., поддержавшей кассационное представление, выступления адвокатов Дергач О.А., Сиражетдинова Ф.З. Гатина И.Х., объяснения Гаеткулова Н.Ф., Габитова О.Б., Усманова Р.М., Хомутова И.Н., поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Усманов признан виновными в совершении ... года. покушения на сбыт Х. наркотического средства в крупном размере –смеси, содержащей в своем составе героин, массой 0,753 грамма. Гаеткулов признан виновным в совершении ... года. покушения на незаконный сбыт Х. наркотического средства в крупном размере - смеси, содержащей в своем составе героин, массой 1,547 грамма, и в покушении на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средств в крупном размере - смеси, содержащей в своем составе героин, массой 0, 827 грамма, По этому же эпизоду действия Усманова квалифицированы, как покушение на пособничество Х. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства крупном размере - смеси, содержащей в своем составе героин, массой 0,753 грамма. Также Усманов признан виновным в покушении на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - героина массой 0,794 грамма. Габитов признан виновным в покушении на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - смеси, содержащей в своем составе героин массой 0,534 грамма. Хомутов признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере - смеси, содержащей в своем составе героин массой 12,199 грамма. Преступления совершены в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Усманов вину признал частично, Гаеткулов, Габитов, Хомутов вину не признали. В кассационном представлении прокурор предлагает приговор в отношении всех осужденных отменить, в связи с несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного им наказания, указав также о том, что суд в описательно-мотивировочной части приговора суд указал по эпизоду от ... года о совершении Усмановым преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30-ч.5 ст.33- ч.1 ст.228 УК РФ относительно героина массой 0,753 грамма и ч.1 ст.30- ч.1 ст.228 УК РФ относительно героина массой 0,794 грамма, тогда как органом предварительного следствия действия Усманова по этому эпизоду квалифицированы только по ч.1 ст.228 УК РФ относительно героина массой 1, 547 грамма, чем судом ухудшено его положение, при том, что в резолютивной части приговора по этому эпизоду суд признал его виновным только по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228 УК РФ; действия Гаеткулова необоснованно переквалифицированы с ч.3 ст.30-п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ относительно героина массой 2,374 грамма на ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ относительно героина массой 1,547 грамма и на ч.3 ст.30-ч.3 ст.228 УК РФ относительно героина массой 0,827 грамма, чем также ухудшено положение осужденного; суд не верно переквалифицировал действия Усманова, Габитова, Гаеткулова по факту изъятия у них наркотических средств, как покушение; при назначении Гаеткулову суд фактически учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение им преступления в период условно-досрочного освобождения, а в резолютивной части не указана часть ст. 79 УК РФ; действия Хомутова необоснованно квалифицированы по ч.1 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку, его вина в совершении данного преступления не в полной мере подтверждена доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. В кассационных жалобах и в дополнениях к ней, в которых ставится вопрос об отмене приговора: - Гаеткулов указал, что суд переквалифицировал его действия на две статьи УК РФ ухудшил его положение; за покушение на хранение наркотического средства ему необоснованно назначен максимальный срок; во вводной части приговора неверно указано, что он обвиняется по ч.3 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ; его действия следует квалифицировать по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228 УК РФ - Хомутов указал, что приговор основан на предположениях и показаниях сотрудников милиции, являющихся заинтересованными лицами; суд не учел, что он ранее не судим, имеет беременную супругу, положительно характеризуется; ОРМ в отношении него не проводилось, имела место провокация, при задержании понятых не было; наркотики ему подбросили; допрос производился в отсутствие адвоката; технические средства при ОРМ не проводились; данных о том, что о причастен к незаконному обороту наркотических средств, не имелось; из-за избиения подписал бумаги не читая; показания работников милиции противоречивы; а если все же предположить факт изъятия героина, то данных о том, что готовился к сбыту не имеется. - Габитов просит применить ст.62, ч.3 ст.68 УК РФ и смягчить наказание; его действия подлежат квалификации по ч.1 ст.30 - ст.228 УК РФ; - Усманов указал, что в ходе ОРМ не проводилась аудио – видеозапись; с поличным он задержан не был; участие в качестве понятых И., И., Г., С. является незаконным; Б. является наркозависимой и на нее могло быть оказание давление; при задержании адвокат его защиту не осуществляла; видеозапись была продемонстрирована фрагментами; героин ему подсунули перед личным досмотром; Х. была выдан не героин, а сахарная пудра, которую ему под видом героина передал Гаеткулов, что подтвердили он сам и Х., и которую на героин подменили сотрудники милиции; у него и у Х. следов героина не обнаружено; отсутствует акт осмотра автомобиля Х. по обоим эпизодам; а если все же предположить факт проведения 25.12.2009 г. контрольной закупки, то данных о том, что именно он произвел сбыт героина, а не являлся посредником, не имеется; с поличным не задерживался; свидетели обвинения являются заинтересованными лицами; имелись основания для применения ст.61, 62, 64 УК РФ, т.к. преступление совершил впервые, характеризуется положительно, родители пенсионеры, имеет малолетнего ребенка. - адвокат Гатин И.Х. в интересах Гаеткулова указал, что его вина в совершения преступления в полной мере не установлена, а при назначении ему наказания суд не учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, - адвокат Габдрахимова Г.Ф. указала, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствм дела и суровости наказания, назначенного Усманову. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению, а в отношении Усманова отмене. В соответствии со ст. 379 УПК РФ, основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона, нарушение уголовно-процессуального закона. Согласно ст. 381УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. На основании ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а частью второй этой же статьи установлено требование о недопустимости поворота обвинения к худшему, являющееся гарантией права обвиняемого на защиту. Указанные нормы закона судом во внимание не приняты. Усманов обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30-п. «б» ч.2 ст.2281. УК РФ по эпизоду от 25.12.2009 г. и по ч.1 ст.228 УК РФ по эпизоду от 5.01.2010 г. При описании совершенных им деяний суд указал по эпизоду от 5 января 2010 г. о том, что он совершил покушение на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства и покушение на пособничество в незаконном приобретении наркотического средства, и квалифицировал его действия по этому эпизоду по ч.3 ст.30- ч.1 ст.228 УК РФ и по ч.5 ст.33- ч.3 ст.30-ч.1 ст.228 УК РФ, однако, в последнем он не обвинялся, и в тоже время осудил только по ч.5 ст.33-ч.3 ст.30-ч.1 ст.228 УК РФ. При таких противоречивых выводов суда о квалификации действий Усманова приговор в отношении нельзя признать законным и обоснованным, что влечет его отмену. Гаеткулов обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30-п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Судом же установлено, что он совершил два преступления, т.е. предусмотренные ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228 УК РФ и осудил за них, чем вышел за пределы предъявленного обвинения, как и в отношении Усманова. В связи с чем, осуждение Гаеткулов по ч.3 ст.30- ч.1 ст.228 УК РФ подлежит исключению из приговора, равно как и назначение наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ. Вывод суда о совершении Хомутовым приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, нельзя признать убедительным, поскольку обнаружение у него смеси, содержащей героин всего массой 2, 908 грамма, само по себе о приготовлении к сбыту не свидетельствует, а приведенные судом доказательства подтверждают его вину лишь в покушении на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. В связи с чем, действия Хомутов подлежат переквалификации на ч.3 ст.30-п. «б» ч.2 ст.228 УК РФ. Анализ имеющихся в уголовном деле доказательств, надлежащая оценка которым дана в приговоре, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия Габитова по ч.3 ст.30- ч.1 ст.228 УК РФ, а действия Гаеткулова по ч.3 ст.30-п. «б» ч.2 ст.228 УК РФ. Выводы суда о наличии у Гаеткулова умысла на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, о наличии у Габитова умысла на незаконное хранение наркотического средства в особо крупном размере без цели сбыта, мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнение надлежащим, и подтверждаются приведенными показаниями самих осужденных и свидетелей, правильно признанными соответствующими действительности, так как согласуются с другими доказательствами, изложенными в приговоре. При этом в приговоре приведены мотивы, почему одни доказательства по делу признанны судом правдивыми, а другие отвергнуты. Материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что органом следствия при производстве предварительного расследования, в том числе и в части соблюдения ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было. В соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить наблюдение для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Из материалов дела видно и судом правильно установлено, что сотрудники УФСКН по ... действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в протоколе производства наблюдения отражены обстоятельства приобретения Х. у Гаеткулова наркотического средства. Данные действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений. Кроме того, как следует из материалов дела, умысел Гаеткулова на сбыт наркотического средства Х. был сформирован независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля. Как видно из протокола судебного заседания, доводы, аналогичные тем, которые приводятся в кассационных жалобах, выдвигавшиеся в защиту осужденных, том числе об их невиновности, тщательно проверялись, но не подтвердились. Поэтому, они обоснованно были отвергнуты по убедительным мотивам, приведенным в приговоре. Наказание Гаеткулову, Габитову назначено судом в соответствии со ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного каждым из них преступления, данных об их личностях, смягчающих наказание обстоятельств, отягчающего наказание обстоятельства у Гаеткулова, и является справедливым. При этом суд привел убедительные мотивы назначения им наказания, связанного с реальным лишением свободы. Наказание Хомутову в связи с переквалификацией его действий также подлежит назначению в соответствии со ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом первой инстанции. Вместе с тем, вносимое в приговор изменение, основанием для применения в отношении него ст.73 УК РФ, не является. При назначении Гаеткулову суд правильно учел совершение им преступления в период условно-досрочного освобождении, однако, не в качестве отягчающего наказание обстоятельства, а качестве данных о его личности. При отмене Гаеткулову условно-досрочного освобождения по предыдущему приговору и назначении наказания по совокупности приговоров, судом нарушений закона, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено. Таким образом, оснований для отмены приговора в отношении Гаеткулова, Габитов и Хомутова по доводам кассационных жалоб и представления, не имеется. Учитывая, что приговор в отношении Усманова отменяется в связи с существенным нарушением уголовного закона, допущенным судом при его постановлении, все содержащиеся в кассационных жалобах доводы Усманова о его невиновности, назначенного ему наказания, касающиеся окончательного решения дела, в настоящем судебном заседании разрешены быть не могут, а подлежат тщательной проверке при новом рассмотрении дела в судебном заседании суда первой инстанции. В связи с отменой приговора в отношении Усманова, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку оснований для избрания в отношении него иной меры пресечения, не усматривается. Кроме того, приговор подлежит изменению по следующему основанию. Во вводной части приговора указано, что Гаеткулов обвиняется по ч.3 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, тогда как он обвинялся по ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой и был осужден. В связи с чем, судебная коллегия считает возможность внести соответствующее изменение, которое на квалификацию действий Гаеткулова, данную судом по ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, никак не влияет. Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 31 января 2011 года: - в отношении Усманова Р.М. отменить, а уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства, -в отношении Хомутова И.Н. изменить: переквалифицировать его действия с ч.1 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; - в отношении Гаеткулова Н.Ф. изменить: исключить осуждение по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228 УК РФ и назначение наказания с применением ч.3 ст.69 УК РФ. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ наказанию в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы неотбытой части наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Уфы от 17.05.2007 г. назначить ему окончательное наказание – 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Во вводной части приговора правильным следует считать предъявление Гаеткулову Н.Ф. обвинения по ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. В остальной части приговор, в том числе и в отношении Габитова О.Б., оставить без изменения. Избрать в отношении Усманова Р.М. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, т.е. по 27 сентября 2011 года. Председательствующий п/п Судьи: п/п п/п ...