КАССАЦИОННОЕ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 18 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда

Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Габитова Р. Х.

судей Мулюкова У. А. и Бикмаева Р. Я.

при секретаре Мухаметзянове Э. Ф.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Шарипова У. Г., адвоката Калмацкой Л. Х. и по кассационному представлению заместителя прокурора ... Х. на приговор Калининского районного суда ... от ... года, которым,

Шарипов У.Г., ... года года рождения, уроженец и житель .... ..., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 200000 рублей в доход государства.

По ч. 3 ст. 159 УК РФ Шарипов У. Г. оправдан за непричастием к совершению преступлению.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Бикмаева Р. Я., объяснения осужденного Шарипова У. Г. и выступление адвоката Калмацкой Л. Х., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Валиевой Г. А. об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шарипов У. Г. признан виновным в покушении на мошенничество с использованием своего служебного положения. Преступление совершено ... года в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шарипов У. Г. вину не признал.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Шарипов У. Г. просит приговор суда отменить как незаконный, необоснованный, а уголовное дело прекратить, так как он данное преступление не совершал, он ни в чем не виновен. Указывает, что обвинительный приговор постановлен на ложных показаниях свидетелей Е. и Н., на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением уголовного закона. Утверждает, что он у Х, деньги не вымогал, их от него не получал, а дело в отношении него сфабриковано бывшим начальников милиции Г, так как последний ему ранее угрожал.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Калмацкая Л. Х. просит приговор отменить как незаконный, необоснованный, а уголовное преследование в отношении Шарипова У. Г. прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления. Указывает, что судом нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом в судебном заседании, а именно использование Шариповым своего служебного положения. Судом не мотивировано, на каком основании опровергнуты доказательства невиновности Шарипова У.Г., на которые ссылались осужденный и защита. Обвинительный приговор постановлен на ложных, недостоверных показаниях Х,, на недопустимых и противоречивых доказательствах, полученных с нарушением уголовного закона, так как Х, преднамеренно не предупрежден об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ. Хасанов, не имея продукции и желания её реализации на ярмарке, просил Шарипова разрешение на торговлю бахчевой продукцией. Эти действия Х, объясняется тем, что под покровительством сотрудников милиции он неоднократно участвовал в ОРМ, организованных ОБЭП различных отделов милиции, в том числе ОМ № 2 УВД по г. Уфа. Утверждает, что 24 октября 2009 года С в 6 часов 30 минут не мог быть понятым, а деньги должны были быть помеченными 20.10.2009 года до 6 часов 15 минут, чему суд надлежащей оценки не дал. Суд необоснованно отказал в проведении криминалистической экспертизы аудио и видео записи для установления или отсутствия их монтажа. Суд надлежаще не оценил показания свидетелей Ярмушева, З. и Л. и сделал ошибочный вывод о виновности Шарипова. В суде установлено, что Хасанову деньги для ОРМ дали сотрудники милиции, они ему не принадлежали, однако суд в приговоре указал, что Хасанов на очной ставке с Шарипов У.Г. показал о принадлежности помеченных денег ему, ссылаясь на т. 2 л.д. 21, где нет таких показаний Х,. Х, на вопрос защиты в судебном заседании показал, что деньги принадлежат сотрудникам милиции. Указывает, что на деньгах, изъятых с места происшествия, не обнаружены отпечатки пальцев рук Шарипова У. Г.. Утверждает, что в отношении Шарипова проводились провокационные действия и фальсификация результатов.

В кассационном преставлении ставится вопрос об отмене приговора с направлением дела на новое рассмотрение в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Автор представления указывает, что выводы суда несоответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, в приговоре не приведены обстоятельства уголовного дела, установленные судом, а лишь указано существо, предъявленного обвинения. При этом основные доказательства, положенные в основу приговора при осуждении Шарипова, а именно показания Х, и показания оперработников не получили должной оценки суда и не опроврегнуты. Суд необоснованно оправдал Шарипова по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Наказание Шарипову назначено без учета требований ст. ст. 6, 60 УК РФ, что не может отвечать принципу восстановления социальной справедливости.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора в части осуждения Шарипова У. Г. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст. ст. 302, 307 УПК РФ обвинительный приговор постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По смыслу закона при составлении описательно-мотивировочной части приговора особое внимание должно быть обращено на полное описание преступного деяния, признанного доказанным, анализ и оценку доказательств. Обвинительный приговор должен быть постановлен, когда по делу исследованы все возникающие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Однако, анализ доказательств, которые суд положил в подтверждение вины Шарипова У. Г., дает основания усомниться в том, что при постановлении приговора были соблюдены указанные требования закона, исследованы все возникающие версии, имеющиеся противоречия выяснены и оценены, а приведенные в приговоре доказательства, как каждое в отдельности, так и в их совокупности, позволяли сделать безусловный и правильный вывод о виновности Шарипова У. Г.

В соответствии с ч. 1 ст. 256 УПК РФ по вопросам, разрешаемым судом во время судебного заседания, суд выносит определение или постановление, которое оглашается в судебном заседании.

24 февраля 2011 года во время судебного заседания адвокат Калмацкая Л. Х. просила суд признать не допустимыми доказательствами и не использовать как доказательства, предъявленные гособвинителем в судебном разбирательстве по данному уголовному делу следующие доказательства:

1) протокол предварительного прослушивания аудиозаписи от 17.10.09г. и аудиокассету №1 (том 1, л.д. 55-56), в связи с тем, что документально не подтвержден факт осмотра, передачи определенных технических средств Х, для использования их в ОРМ, их технических средств. Документально не подтверждена выдача технических средств. Данным протоколом незаконно и необоснованно определено, что под обозначением Ml- слова произнесены Шариповым У.Г., а под М2- слова произнесены Х,

2) протокол предварительного прослушивания аудиозаписи от 24.10.09г., аудиокассету №2 и видеокассету №2 (том 1, л.д. 65-67), в связи с тем, что документально не подтвержден факт осмотра, передачи технических средств Х, для использования их в ОРМ, их технических средств. В протоколе нет данных о применении технических средств, с помощью которых производилось прослушивание и просмотр аудио и видео записей. Указанным протоколом незаконно и не обоснованно определено под Ml- является Шарипов У.Г., а под М2- является Х, данный вывод сделан надуманно оперуполномоченным Н., который составлял данный протокол. На записи зафиксированы неустановленные лица, не возможно определить лиц по признаком голоса и речи, присутствуют признаки изменения записи видеозаписи, так как на ней имеется проскок таймера с 10:22:18 на 10:27:41, что указывает на отсутствие непрерывности записи.

3) постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 08.02.2010г. в части признания вышеперечисленных 2-х аудиокассеты и видеокассеты в качестве вещественных доказательств, в связи с допущенными нарушениями.

4) протокол осмотра места происшествия от 24.10.2009 года и фототаблицы к нему (том 1, л.д. 33-38). При осмотре был привлечен в качестве понятого С, который 23.10.09г. был официально приглашен повесткой в кабинет №3-30 ОБЭП ОМ №2 к 10 часам на 24.10.09г. и принял участие в проведении ОРМ, сев за руль автомобиля «Газель», на которой по показаниям Х, были привезены для продажи арбузы на территорию ярмарки. С является участником ОРМ, и не может быть понятым, он является заинтересованным лицом. Осмотр проводился с участием сотрудников Н. и Я, однако протокол не подписан. Допущены нарушения УПК. Протокол ОМП от 24.10.09г. и фототаблица к нему являются не законными, Согласно протокола осмотра места происшествия, оперуполномоченный Е. указан как специалист, он же участвовал при задержании Шарипова и его личном досмотре (том 1, л.д. 63). Он является заинтересованным лицом.

5) протокол осмотра предметов от 17.12.09г. (том 2, л.д. 96-98) предметов изъятых 24.10.09г. в ходе осмотра места происшествия ярмарки. Осмотр места происшествия произведен с нарушением УПК РФ.

6) постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 08.02.2008 года, как указано в данном постановлении (том 2, л.д. 173-176) в части признания вещественными доказательствами 2 аудиокассеты, 1 видеокассету, денежные купюры в количестве 3-х штук номиналом 1 000 рублей.

7) акт приема денежных средств от 17.10.09г., согласно которому Х, выдал сотрудникам 3 000 рублей (том 1, л.д. 54), однако указанные в акте денежные средства не представлены, место нахождение их не известно. Акт в ходе предварительного следствия не осматривался и вещественным доказательством не признавался, как того требует УПК.

8) акт приема денежных средств от 24.10.09г. где указано, что Х, выдал сотрудникам 1 000 рублей, но указанная денежная купюра следствию не представлена, вещественным доказательством не признана, как и данный акт.

9) акт осмотра документов от 24.10.09г. и ксерокопии документов (том 1, л.д. 75-97, 98-109), протокол признания их вещественными доказательствами. Согласно акта, заместитель руководителя СО А 24.10.09 года с 15:21 час. до 17:11 час, то есть до возбуждения уголовного дела, которое им было возбуждено 24.10.2009г. в 17:30 час. произвела следственные действия, обозначив его «актом», но в содержании указано, что следственное действие и протокол составлен в соответствии с УПК.

Из протокола судебного заседания (т. 6, л.д. 32) следует, что суд, выслушав мнение участников по заявленному ходатайству, постановил, решение по ходатайству будет принято при постановлении приговора. Однако, согласно приговору, суд указал, что пропуск времени на таймере при аудио и видеозаписи от 24.10.2009 года не влияет на доказанность вины подсудимого, поскольку проскок времени имел место быть до передачи денег, также не нашел оснований для признания аудио и видеозаписи от 17 и 24 октября 2009 года недопустимыми доказательствами, поскольку существенных нарушений при проведении ОРМ «оперативный эксперимент», влекущих безусловное признание ряда доказательств недопустимыми, не установлено. Вместе с тем, другие ходатайства защиты судом не разрешены по существу.

В соответствии с ч. 2 ст. 256 УПК РФ определение или постановление о назначении судебной экспертизы выносится в совещательной комнате и излагается в виде отдельного процессуального документа, подписываемого судье или судьями, если уголовное дело рассматривается судом коллегиально.

В этом же судебном заседании суд разрешил вопрос по заявленному защитой ходатайству о проведении криминалистической экспертизы. В протоколе судебного заседания (т. 6, л.д. 31) от 24 февраля 2011 года указано, что суд удаляется на совещание, постановление вынесено и оглашено. Срок и порядок его обжалования разъяснен. Однако в материалах уголовного дела данное постановление суда отсутствует.

10 сентября 2010 года потерпевший Х, в судебном заседании показал, что ему при понятых выдали меченые деньги около 5 тысяч и дали аппаратуру, курку, в крутке была камера. Все это оформлялось, расписывались. Деньги были работников милиции (т.5, л.д. 66). Из приговора же следует, что он подтвердил свои показания, данные в ходе очной ставки с Шариповым У. Г. (т.2, л.д. 21), где он показал, что деньги, помеченные для проведения ОРМ, принадлежат ему. Однако этому обстоятельству суд надлежащей оценки не дал, данное противоречие не устранил.

Суд достоверно установил, что версия Х, о приобретении арбузов, дынь, винограда на оптовой базе, не соответствует действительности. Арбузы и дыни были взяты сотрудниками УСБ именно для проведения ОРМ с целью изобличения Шарипова У. Г. Однако, данное обстоятельство не свидетельствует о порочности мероприятия в целом, поскольку являлось лишь «легендой» для Х,, позволившей ему обратиться к Шарипову У. Г.

Судебная коллегия приходит к выводу, что версии защиты о проведении в отношении Шарипова провокационных действий и фальсификации результатов, судом должным образом не исследовались, имеющиеся противоречия, а именно, принадлежность меченых денег, не выяснены и оценены.

Как верно отмечено в кассационном представлении о том, что суд в приговоре не привел обстоятельства уголовного дела, установленные судом, а лишь указал существо, предъявленного обвинения, основные доказательства, положенные в основу приговора при осуждении Шарипова, а именно показания Х, и показания оперработников не получили должной оценки суда, не опровергнуты и это привело к неполному и необъективному исследованию всех доказательств, проверке возникающих версий, выяснению и оценке имеющихся противоречий.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона.

В связи с отменой приговора в виду нарушения уголовно-процессуального закона, доводы жалоб и представления, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что выводы суда об оправдании Шарипова У. Г. по ч. 3 ст. 159 УК РФ за непричастием к совершению преступлению, вопреки доводам кассационного представления, правильными и достаточно мотивированными, что подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговора. Суд обоснованно указал, что представленные обвинением доказательства не подтверждают завладение Шариповым У. Г. денежных средств, в сумме 2000 рублей, принадлежащих Х,

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калининского районного суда г. Уфы от 14 марта 2011 года в отношении Шарипов У.Г. в части осуждения его по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, чем удовлетворить кассационные жалобы, а кассационное представление – частично, в остальной части при говор оставить без изменения.

Председательствующий: п.п.

Судьи: п..п п.п.

Справка: дело №22- 9299

Судья: Савина Е. Л.