Судья Итикеев А.З. Дело №22-16119/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 17 января 2012 год г.Уфа Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан в составе председательствующего Ракипова Х.Г., судей: Фомин Ю.А., Писаревой Т.Г., при секретаре Абдуллиной Л.М. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Муфаззалова А.И. и кассационное представление помощника прокурора Абзелиловского района Лукманова И.А. на приговор Абзелиловского районного суда Республики Башкортостан от 7 октября 2011 года, которым МУФАЗЗАЛОВ А.И., родившийся ... года, ранее судимый - 16 февраля 2009 года Абзелиловским районным судом РБ по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года со штрафом в сумме 3000 рублей; - 10 августа 2009 года Абзелиловским районным судом РБ по ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года осужден по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчисляется с 1 сентября 2011 года. Заслушав доклад судьи Писаревой Т.Г., адвоката Сиражетдинова Ф.З. по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Кархалева Н.Н. по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Муфаззалов А.И. признан виновным в тайном хищении мяса конины, колбасы домашнего изготовления, карманных часов и кожаной уздечки, принадлежащих Ж., с незаконным проникновением в его жилище, с причинением значительного ущерба гражданину на сумму 8235 рублей. Преступление совершено в ... 2 июня 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Муфаззалов А.И. вину признал. Дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Муфаззалов А.И. просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что не согласен с приговором суда в связи с суровостью назначенного наказания, а также в связи с тем, что приговор вынесен с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает, что он вину признал, раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления, потерпевшие не имели никаких претензий, просили не лишать свободы, ущерб возмещен, имеется явка с повинной, у него двое малолетних детей, он положительно характеризуется. У суда имелись основания применить ст. 62, 64, 73 УК РФ. Суд необоснованно учел, что он является лицом, склонным к совершению преступлений. Просит в полном объеме учесть смягчающие обстоятельства, назначить более мягкое наказание, с применением ст. 73 УК РФ. В кассационном представлении государственный обвинитель Лукманов И.А. просит приговор суда изменить. Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора не указано на материалы, собранные по уголовному делу, нет ссылки на часть и пункт ст. 18 УК РФ при указании на рецидив преступлений. В заявлении об изменении доводов кассационного представления государственный обвинитель просит учесть, то, что ущерб потерпевшему полностью возмещен и изменить приговор суда. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему. Муфаззалов А.И. полностью согласился с предъявленным обвинением, признал свою вину, после консультации с защитником заявил ходатайство о рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства, дело рассмотрено в особом порядке, в соответствии с правилами гл. 40 УПК РФ. В ходе судебного разбирательства не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, действия Муфаззалова А.И. квалифицированы правильно. При назначении наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание – явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие 2 малолетних детей. Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы кассационных жалобы и представления о неправильном применении уголовного закона и несправедливости приговора. Как видно из описательно-мотивировочной части приговора ущерб потерпевшему Жиганову возмещен. В силу п.п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, является обстоятельством, смягчающим наказание. Однако данное обстоятельство, вопреки требованиям УК РФ, судом не учтено в качестве смягчающего наказание. Более того, из приговора суда усматривается, что обстоятельством, отягчающим наказание Муфаззалова А.И. суд признал рецидив преступлений. Однако при этом судом оставлено без внимания, что в соответствии с п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным. Муфаззалов А.И. ранее судим Абзелиловским районным судом РБ по ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, поэтому признание рецидива преступлений является ошибочным. С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим его наказание и смягчить Муфаззалову А.И. назначенное наказание с учетом правил, установленных ч.1 ст. 62 УК РФ. Вопреки доводам кассационное жалобы из приговора суда не усматривается, что суд учел, что Муфаззалов является лицом, склонным к совершению преступлений Учет мнения потерпевшего при назначения наказания не является для суда обязательным. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, из материалов уголовного дела не усматривается, в связи с чем, оснований для применения в отношении осужденного положений ст.64 УК РФ не имеется. Окончательно наказание определено по правилам ст. 73 УК РФ не имеется. . Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Абзелиловского районного суда Республики Башкортостан от 7 октября 2011 года в отношении Муфаззалова А.И. изменить, удовлетворив кассационное представление и частично кассационную жалобу: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим его наказание; - в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, добровольное возмещение имущественного ущерба; - смягчить Муфаззалову А.И. наказание, назначенное по ч.1 ст. 62 УК РФ до 1 года 6 месяцев лишения свободы. - в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Абзелиловского районного суда от 10 августа 2009 года окончательно назначить Муфаззалову А.И. три года восемь месяцев лишения свободы. В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий: п/п. Ракипов Х.Г. Судьи: п/п. Фомин Ю.А. п/п. Писарева Т.Г.