К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Уфа РБ 22 марта 2012 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе председательствующего судьи Ракипова Х.Г., судей Белоярцева В.В., Якупова Р.Р., при секретаре Абдееве Р.Х., рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Самольянова В.Н., адвоката Мустаева И.Ф., кассационное представление заместителя прокурора Демского района г.Уфы РБ Загидуллина Р.И. на приговор Демского районного суда г.Уфы РБ от 03 ноября 2011 г., которым Самольянов В.Н., . . осужден к лишению свободы: - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК Ф на 6 месяцев, - по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на 5 лет. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на 5 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Галямов Р.И., . . . осужден к лишению свободы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ на 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Джилавян В.М., . . осужден к лишению свободы: - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ 6 месяцев, - по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ на 10 месяцев. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии со ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным, установлен испытательный срок 1 год, возложены дополнительные обязанности. Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Ракипова Х.Г., осужденного Самольянова В.Н., его защитника адвоката Мустаева И.Ф., поддержавших кассационные жалобы, осужденного Дживалян В.М., адвокатов Дергач О.А., Кашкарову Р.Р., Мурашева В.В. и Каримову С.К., просивших судебные постановления оставить без изменения, мнение прокурора Резванова М.Г., полагавшего приговор суда подлежащим отмене, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Самольянов, Галямов и Джилавян признаны виновными в покушении на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств - каннабис (марихуана) в крупном размере: Самольянов в размере 14, 302 гр., Джилавян в размере 9, 950 гр., Галямов в размере 7, 742 гр. Самольянов, кроме того, признан виновным в покушении на незаконный сбыт за 700 руб. наркотических средств М. в крупном размере – каннабиса (марихуаны) массой 7730г. Джилавян также признан виновным в пособничестве Самольянову и Галямову в покушении на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Преступления совершены в г.Уфа Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании Самольянов, Галямов и Джилавян вину признали частично. В кассационных жалобах: - осужденный Самольянов приговор просит отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что суд в основу приговора положил противоречивые показания свидетеля М., которые не подтверждаются детализацией телефонных звонков, не учел показания свидетелей о его алиби, заключение эксперта о том, что в смывах с его рук, полученных после его задержания 02 декабря 2010 года, не обнаружено веществ, которым помечены денежные купюры; - адвокат Мустаев в интересах осужденного Самольянова приговор в части его осуждения по ст.228.1 УК РФ просит отменить, уголовное дело прекратить за непричастностью к преступлению, а по ст.228 УК РФ прекратить в связи с деятельным раскаянием. Указывает, что суд в соответствии со ст.254 УПК РФ должен был прекратить уголовное дело, поскольку имелось неотмененное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Самольянова. Обвинение в предполагаемом сбыте 7, 730 гр. наркотических средств М. не подтвердилось, поскольку вся масса наркотических средств после задержания Самольянова была изъята, в приговоре отсутствует оценка и анализ доказательств, имелось алиби осужденного, показания свидетеля М. противоречивы, с исследованными доказательствами не согласуются, протокол опознания по фотографии проведен с нарушением ст.193 УПК РФ. Приговор является противоречивым, поскольку суд нашел доказанным, что Самольянов приобрел у Ю. наркотическое средство массой 14, 302 гр., в то же время отдельным постановлением освободил его от уголовной ответственности за незаконное хранение наркотического средства массой 79, 807 гр., также приобретенного у Ю.. Осужденный добровольно выдал наркотическое средство, имелись предусмотренные ст.75 УК РФ и примечанием к ст.228 УК РФ обстоятельства, чему надлежащая оценка не дана. Суд необоснованно исключил из квалифицированного единым эпизодом преступления часть массы наркотика – 79, 807 гр. и освободил Самольянова от уголовной ответственности лишь в этой части. В кассационном представлении приговор и постановление о применении в отношении Ю. принудительных мер медицинского характера предлагается отменить в связи с нарушением судом требований уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, несправедливостью приговора, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Указывается, что действия осужденных в части незаконного приобретения и хранения наркотических средств являлись оконченным преступлением, в любом случае они уже незаконно приобрели наркотическое средство, неправильная квалификация содеянного повлекло назначение несправедливо мягкого наказания. В приговоре не содержится указание на размер наркотического средства, которые Самольянов и Галямов приобрели, содержится противоречивое суждение о том, что точная масса изъятого наркотического средства не установлена. Необоснованно в отношении Джилавян указан вид исправительного учреждения, неправильно применена ч.3 ст.69 УК РФ вместо ч.2 ст.69 УК РФ. В нарушение ст.252 УПК РФ суд указал о сбыте Самольяновым наркотического средства массой 7730 гр., тогда как ему предъявлено обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотика массой 7, 730 гр. О времени, месте и дате судебного заседания осужденные извещены с нарушением ч.4 ст.231 УПК РФ, в постановлении о назначении судебного заседания не указано вмененная в вину Джилавян преступление. В возражениях осужденный Галямов указывает о необоснованности доводов кассационного представления, приговор просит оставить без изменения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, возражения, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии с ч.3 ст.231 УПК РФ в постановлении о назначении судебного заседания должны содержаться решения о назначении судебного заседания с указанием фамилии, имени и отчества каждого обвиняемого и квалификации вменяемого ему в вину преступления. Как обоснованно указывается в кассационном представлении, в нарушение указанной нормы закона в постановлении о назначении судебного заседания не указана квалификация вменяемого в вину Джилавян преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, в покушении на совершение которого он осужден. Между тем в соответствии со ст.252 и ч.3 ст.231 УПК РФ судебное разбирательство проводится лишь по тому обвинению, содержание которого обозначено в постановлении о назначении судебного заседания. Не выполнив это требование уголовно-процессуального закона, суд допустил его существенное нарушение. При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Джилавян по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ в соответствии со ст.381 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное дело – направлению в этой части на новое судебное разбирательство. Выводы о виновности в покушении на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана) Самольяновым в размере 14, 302 гр., а Галямовым в размере 7, 742 гр., в пособничестве Самольянову и Галямову осужденного Джилавян в совершении указанного преступления при установленных судом обстоятельствах основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым в приговоре даны. Из показаний осужденных Самольянова и Галямова следует, что они приобрели у Ю. через Джилавян наркотические средства. Осужденный Джилавян подтвердил, что помог Самольянову и Галямову приобрести за 4000 руб. у Ю. наркотическое средство, а 03 декабря 2010 года за 1000 руб. приобрел у Ю. наркотики для личного употребления. Согласно актам досмотра 02 декабря 2010 года у Самольянова обнаружены два бумажных свертка с веществом растительного происхождения, а у Галямова – 03 декабря 2010 года бумажный сверток с веществом растительного происхождения, которые согласно заключениям экспертов являются наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), масса которых составила соответственно 14, 302 гр. и 7. 742 гр. На основании совокупности приведенных и иных исследованных достоверных доказательств судом фактические обстоятельства дела установлены правильно, действиям осужденных дана правильная юридическая оценка, поскольку Самольянов и Галямов были задержаны в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия и не имели реальной возможности распорядиться наркотическими средствами по своему усмотрению. Вопреки доводам кассационного представления судом установлено и указано в приговоре, что Галямов незаконно приобрел у Ю. 7, 742 гр. наркотического средства, а Самольянов – 14, 302 гр. Выводы суда о виновности осужденного Самольянова в покушении на незаконный сбыт за 700 руб. М. наркотического средства каннабис (марихуана) массой 7, 730 гр. также являются обоснованными. Из показаний свидетелей Х., У., Г. следует, что в рамках оперативно-розыскного мероприятия М. были переданы помеченные 700 руб. денег, на которые он у Самольянова приобрел бумажный сверток. Данный сверток М. добровольно выдал. При задержании Самольянова были обнаружены помеченные 100 руб. денег. Из показаний свидетеля М. следует, что 01 декабря 2010 года он за 700 руб., помеченных и переданных ему в Управлении ФСКН, купил у Самольянова наркотическое средство в бумажном свертке. Согласно справке и заключению эксперта добровольно выданное М. вещество является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной) массой 7, 730 гр. Согласно акту досмотра Самольянова у него обнаружена денежная купюра достоинством 100 руб., серия и номер которой (Чь 7496701) совпадают с данными, содержащимися в Акте исследования денежных средств, согласно которому для проведения оперативно-розыскного мероприятия специальным химическим составом помечены денежные средства, в том числе купюра достоинством 100 рублей Чь 7496701. На основании совокупности приведенных и иных приведенных в приговоре доказательств суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Самольянова в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, его действиям дал правильную квалификацию. Вопреки доводам кассационных жалоб судебная коллегия оценку, данную судом показаниям свидетеля М. как достоверным, находит правильной, поскольку его показания согласуются с другими имеющимися в деле доказательствами, в частности с показаниями свидетелей Х., У., Г., понятых А., К., а также актом досмотра М. и осужденного Самольянова. Доказательства, приведенные судом в обоснование вины осужденного, были получены при соблюдении требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми. Исследованным судом доказательствам в приговоре дана объективная и мотивированная оценка. Доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката о том, что суд должен был прекратить уголовное дело в связи с наличием в уголовном деле неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Самольянова, судом первой инстанции тщательно проверены и обоснованно, с приведением мотивов, опровергнуты, с чем судебная коллегия полностью соглашается, поскольку они опровергаются тем, что постановлением следователя в возбуждении уголовного дела отказано по фактам приобретения и сбыта наркотических средств, когда лица не были задержаны во время совершения преступлений, наркотическое средство изъято не было и не исследовалось. Поскольку 14, 302 гр. наркотических средств у Самольянова изъяты после его задержания, доводы кассационной жалобы защитника о добровольной выдаче Самольяновым наркотических средств необоснованны. Доводы кассационного представления о нарушении судом требований ч.4 ст.231 УПК РФ несостоятельны, поскольку как усматривается из материалов уголовного дела, постановлением судьи от 23 мая 2011 года судебное заседание назначено на 02 июня 2011 года, в указанный день (02.06.2011г.) суд разрешил лишь вопрос о мере пресечения в отношении подсудимых, судебное заседание отложено и назначено на 22 июня 2011 года, о чем подсудимые извещены не менее чем за 5 суток. Поскольку Галямов от назначенного по приговору . наказания освобожден по амнистии, в соответствии ч.2 ст.86 УК РФ он по данному приговору считается несудимым, поэтому указание на данную судимость подлежит исключению из приговора, что не влечет изменение назначенного ему наказания. В резолютивной части приговора указание на колонию общего режима в отношении осужденного с применением статьи 73 УК РФ Джилавян подлежит исключению, поскольку согласно содержащимся в п.42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснениями при постановлении приговора об условном назначении наказания в виде лишения свободы вид исправительного учреждения не указывается. В связи с отменой приговора в части осуждения Джилавян по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ подлежит исключению ссылка на назначение ему наказания по совокупности преступлений. Ссылка суда в описательно-мотивировочной части приговора о покушении Самольяновым на незаконный сбыт 7730 гр. наркотического средства является технической ошибкой, не повлиявшей на законность и обоснованность приговора, поскольку судом достоверно установлено о покушении Самольяновым на незаконный сбыт наркотического средства массой 7, 730 гр. При назначении наказания суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств учел: Самольянову – частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, Галлямову – частичное признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, Джилавяну – частичное признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, участие в боевых действиях. Отягчающих наказание Самольянова и Джилавян обстоятельств не установлено, в качестве такового в отношении Галямова учтен рецидив преступлений. Оснований считать назначенное осужденным наказание не соответствующим требованиям ст.6. 43 и 60 УК РФ не имеется. Вместе с тем приговор в соответствии со ст.10 УК РФ подлежит изменению в целях его приведения в соответствие с Федеральным законом от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, улучшающим положение осужденных. С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных преступлений судебная коллегия не находит оснований для применения к осужденному Самольянову положений ч. 6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступления, за которое он осужден. В связи с изменением редакции ст.69 УК РФ Федеральным законом № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года наказание Самольянову по совокупности неоконченных преступлений в силу ст.10 УК РФ подлежит назначению по правилам ч.2 ст.69 УК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Демского районного суда г.Уфы РБ от 03 ноября 2011 года в отношении Джилавян В.М. в части осуждения в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, отменить, уголовное дело в этой части направить в тот же суд на новое судебное разбирательство со стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Приговор Демского районного суда г.Уфы РБ от 03 ноября 2011 года в отношении Самольянова В.Н., Галямова Р.И. и Джилавян В.М. изменить. Переквалифицировать действия Самольянова В.Н. и Галямова Р.И. с ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010г. № 81-ФЗ) на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ), действия Джилавян В.М. с ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010г. № 81-ФЗ) на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы: - Самольянову В.Н. на 5 месяцев, - Галямову Р.И. на 10 месяцев в исправительной колонии строгого режима, - Джилавян В.М. на 9 месяцев. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 и ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) путем частичного сложения наказаний Самольянову В.Н. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить ссылку на назначение Джилавян В.М. наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ. Во вводной части приговора исключить указание о судимости Галямова Р.И. по приговору .. В резолютивной части приговора исключить указание в отношении Джилавян В.М. об отбывании наказания в колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и представление – без удовлетворения. Председательствующий: п/п Судьи: п/п п/п Справка: судья Зубаирова С.С., дело № 22-3017.