КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 17 апреля 2012г. г.Уфа Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан в составе председательствующего Быкина В.И., судей Жуковского А.В., Крылова С.А., при секретаре судебного заседанияМухаметзянове Э.Ф., рассмотрела материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Волкова В.С. и кассационному представлению государственного обвинителя Кулакова С.И. на приговор Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 1 марта 2011г., которым Волков ...... осужден по ст. 161 ч. 2 п. «г» УК РФ к лишению свободы сроком 3 года, отменено условно-досрочное освобождение и на основании ст. 70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок3 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Жуковского А.В., выступление осужденного Волкова В.С. с использованием системы видеоконференцсвязи и адвоката Усова М.В. по доводам жалоб, прокурора Тазериянову К.Х. об изменении приговора, судебная коллегия установила: Волков признан виновным в том, что он ... с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, совершил открытое хищение чужого имуществана сумму 14175 рублей у М. Преступление совершено ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании осужденный винупризнал полностью. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный просит приговор смягчить и назначить наказание, не связанное с лишением свободы, поскольку он сотрудничал с органами следствия, имеется в деле явка с повинной, положительно характеризуется, имеется не оплаченный им кредит. Просит применить Федеральный закон № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года. Также указал, что явку с повинной он писал под давлением, преступление не совершал. Его обыск был проведен без понятых и адвоката. Следствие велось с обвинительным уклоном и необъективно. Потерпевшая не могла его опознать. Государственный обвинитель, изменив доводы представления, предлагает приговор суда изменить, указывая, что суд в качестве отягчающего наказание обстоятельства признал рецидив, в то время как Волков преступление совершил в несовершеннолетнем возрасте. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, дополнений к ней, а также доводы заявления об изменении доводов кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению. Суд правильно установил все имеющие для уголовного дела обстоятельства, дал подробный анализ и должную оценку доказательствам в приговоре. Все доводы стороны защиты обоснованно опровергнуты, а имеющиеся противоречия – устранены. Как в ходе следствия, так и в судебном заседании осужденный не отрицал, что он действительно, с целью открытого хищения имущества на пал на потерпевшую и обхватив рукой ее шею открыто похитил сумку, имевшиеся там деньги и имущество присвоил. Показания осужденного подтверждаются показаниями потерпевшей Михайловой об обстоятельствах нападения на нее и хищении ее сумки с находившимися там деньгами и имуществом. В ходе предварительного следствия было установлено, что похищенным у М сотовым телефоном пользуется Волков. Показаниями свидетеля Д., участвовавшего в следственном действии в качестве понятого, установлено, что у Волкова данный телефон был изъят. Принадлежность данного телефона потерпевшей подтверждена соответствующими документами. Все доказательства по делу собраны с соблюдением норм Уголовно-процессуального кодекса РФ. Оснований к признанию их недопустимыми, вопреки доводам кассационной жалобы, нет, поскольку предварительное расследование по уголовному делу проведены в строгом соответствии с законом и обеспечением права обвиняемого на защиту. Также Волковым представлена явка с повинной по факту совершенного им преступления. В ходе предварительного следствия часть похищенного была обнаружена в лесном массиве возле ГКБ № 21. Будучи допрошенным, в качестве обвиняемого, Волков дал показания о том, где выбросил сумку и часть похищенного имущества, совпадает с местом, где данное имущество было обнаружено. Действия Волкова судом обоснованно квалифицированы п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ - грабеж с угрозой применения насилия. Однако, суд, квалифицируя действия виновного, указал, что осужденным высказывалась угроза применения насилия не опасного для жизни и здоровья. Вместе с тем, диспозиция п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ предусматривает альтернативные последствия применения насилия - не опасного или для жизни или для здоровья. Поскольку судом признано доказанным, что Волков, обхватив рукой шею потерпевшей, угрожал ей убийством, и данную угрозу суд расценил как не опасное насилие, коллегия находит, что обвинение в применении угрозы не опасного для здоровья потерпевшей подлежит исключению из обвинения. Указанное обстоятельство, с учетом уменьшения объема обвинения, влечет за собой и смягчение назначенного судом наказания. При этом, в нарушение ст.ст.18, 60 УК РФ, назначая наказание осужденному, суд необоснованно признал отягчающим обстоятельством рецидив преступления, хотя Волков был судим ... за преступления, которые он совершил в несовершеннолетнем возрасте. В соответствии со ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет. С учетом изложенного, из приговора подлежит исключению указание суда о наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступления, что влечет смягчение назначенного судом наказания, а также режим исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать наказание. Кроме того, Федеральным законом от 7.03.2011 марта за № 26 –ФЗ, в ч. 2 ст. 161 УК РФ были внесены изменения - исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы. В связи с чем, руководствуясь ст. 10 УК РФ, судебная коллегия, находит возможным и в связи с этим смягчить осужденному назначенное наказание. Доводы осужденного о применении к нему при назначении наказания ст.64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности Волкова, судебная коллегия расценивает как несостоятельные. Иных нарушений норму Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов РФ, влекущих отмену или изменение приговора, судом не допущено. Руководствуясь ст. 373,377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 1 марта 2011 г. в отношенииВолкова ... изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора: - указание суда о наличии в действиях Волкова В.С. признака применения насилия, не опасного для здоровья, - указание о признании в отношении Волкова В.С. отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступления. Переквалифицировать действия Волкова В.С. со ст. 161 ч. 2 п. «г» УК РФ(в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009г. № 377-ФЗ) на п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011г. № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 лет 9 мес. лишения свободы, и на основании ст. 79 ч. 7 п. «в» УК РФ, ст. 70 УК РФ,по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначить ему окончательное наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы, с помещением его для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима. В остальной части этот же приговор в отношении Волкова ... оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление - без удовлетворения. Председательствующий Судьи ... ...