К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Уфа 3 апреля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Габитова Р.Х.

судей коллегии Стрекалова В.Л., Петровой Н.Е.,

при секретаре Худайгулове Х.А.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Кулакова Р.И., кассационным жалобам осужденных Шарипова Ф.Ч., Ярешко И.В., адвоката Курбанова И.И. в интересах Шарипова Ф.Ч., адвоката Асадуллиной Г.Н. защитника наряду с адвокатом Ярешко Т.Г. - в интересах осужденного Ярешко И.В.,

на приговор Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 11 апреля 2011 года, которым

Шарипов Файзидин Чалолович, ... года рождения, ранее судимый:

- 02.04.2003 года Советским районным судом г. Уфы по ч. 3 ст. 30 - ч. 4 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам 9 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию срока 22 июля 2009 года,

по ч. 3 ст. 30 – п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ оправдан за непричастностью к совершению данного преступления;

осужден по ч. 1 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Ярешко Иван Владимирович, ... года рождения, ранее судимый:

- 14.11.2002 г. Орджоникидзевским районным судом г. Уфы по ч. 1 ст. 186 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. Постановлением Орджоникидзевского районного суда г. Уфы от 18 октября 2004 года условное осуждение в отношении него отменено, и он направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима. Освобожден по постановлению Октябрьского районного суда г. Уфы от 25.02.2009 г. условно-досрочно 10.03.2009 г. на 2 месяца 11 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Петровой Н.Е., объяснение осужденных Шарипова Ф.Ч. с участием переводчика Хусаиновой М.Т., Ярешко И.В., адвокатов Курбанова И.И., Альмухаметова Р.Г., Асадуллиной Г.Н., защитника наряду с адвокатом Ярешко Т.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Вьюговой Л.Н. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

Ярешко И.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, смеси, содержащей в своем составе героин в крупном размере – общей массой 0, 872 грамма в одном фольгированном свертке условному покупателю Ширяеву А.Ю. за 1300 рублей, совершенном ... года в г. ..., при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Шарипов Ф.Ч. оправдан за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере за непричастностью к совершению данного преступления.

Шарипов Ф.Ч. признан виновным в приготовлении к сбыту наркотического средства в особо крупном размере совершенном ... года в г. ..., при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационном представлении и в дополнениях к нему государственный обвинитель Кулаков Р.И. предлагает приговор отменить, указывает, что при назначении наказания Шарипову Ф.Ч., суд учел смягчающие обстоятельства - наличие малолетнего ребенка, положительную бытовую характеристику и назначил максимально возможный срок наказания, что является несправедливым и чрезмерно суровым. В дополнении к кассационному представлению заместитель прокурора Мусин М.С., изменив доводы представления, предлагает приговор отменить в виду нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, указывая, что в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал, по какому эпизоду, по какой статье уголовного закона Шарипов Ф.Ч. оправдан, не привел мотивов, суждений принятия решения и доказательств опровергающих виновность Шарипова Ф.Ч. Показания свидетеля Ширяева использованные в числе доказательств оглашены в нарушение ч. 2 ст. 281 УПК РФ без согласия сторон. Ссылается, что суд объединив действия Шарипова по эпизодам от ... года и от ... года., квалифицировал по ч. 1 ст. 30 – ч.3 п. «г» ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту, одновременно допустив противоречия, указал в описательно-мотивировочной части приговора, что Ярешко после задержания вызвал Шарипова из дома, не предлагая приобрести у него наркотик, Шарипов вышел из дома и его задержали, при этом действия Шарипова квалифицированы судом по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В кассационных жалобах осужденный Шарипов Ф.Ч. просит приговор отменить. Указывает, что с постановлением о назначении экспертизы он ознакомлен после её проведения, что является недопустимым доказательством и нарушением его права на защиту, приговор постановлен на недопустимых доказательствах и показаниях заинтересованных лиц (оперуполномоченных). Суд в нарушение ст. 281 УПК РФ показания свидетеля Ширяева А.Ю. огласил без согласия сторон, не дал оценку законности возбуждения уголовного дела и проведения ОРМ «проверочная закупка» сотрудниками УФСКН РФ по РБ, не раскрыл содержание приведенных в приговоре доказательств. В судебном заседании были допрошены свидетели Шарипов С.К. и Шарипова Г.Ф., их показания в приговоре не приведены, их показаниям о том, что ... года до обыска в квартире были оперативные сотрудники, оценка не дана, они могли подкинуть наркотики, после их ухода пропали вещи. Суд удовлетворил его ходатайство об истребовании по данному факту материала проверки, но впоследствии отказался его истребовать, чем нарушил его право на защиту. Суд не принял во внимание, что после задержания его не доставили в органы дознания, а увезли в Черниковку, где требовали 100000 рублей, убедившись, что у него денег нет, сотрудник Гарбер Д. в машине засунул ему в карман пакетик и в отделе № 5 при УВД г. Уфа произвели досмотр. Доказательствами его вины в приговоре приведены документы не предусмотренные нормами УПК РФ, суд указал что с 16.34 час. по 17 час. проводился его досмотр ... года (т.1 л.д. 57-66) и все изъятое было упаковано в конверты в присутствии понятых Быкова и Альметова, однако телефон фактически не был упакован и находился в его пользовании о чем свидетельствуют входящие и исходящие звонки. Суд не учел, что конверты с порошкообразным веществом могли открыть, поменять, поскольку подписаны одними и теми же гражданами. Указывает, что наличие у него умысла на приготовление к сбыту основано на предположениях и домыслах. Героин изъятый у Ярешко, выданый Ширяевым и изъятый у него в квартире, не имеет общего происхождения, приговор имеет множество противоречий. Детализация телефонных переговоров не подтверждает, что наркотики выданные Ширяевым, Ярешко приобрел у него.

В кассационной жалобе адвокат Курбанов И.И. в интересах Шарипова Ф.Ч. просит прекратить дело за отсутствием состава преступления. Указывает, что судом не опровергнуты доводы подсудимого, что в его карман работники УФСКН подложили наркотики. Не дана оценка тому, что работники УФСКН без разрешения и ведома хозяев ... года. зашли в жилище Шариповых, где «перерыли» вещи в доме, а на другой день пришли с обыском и нашли 9 грамм героина в вещах Шарипова, который наркотики не употребляет. Недопустимым оказывается тот факт, что в кармане у Шарипова нашли около 2 грамм героина, при этом установлено, что Шарипов наркотические средства не употребляет, кому-либо продавать их не намеревался, доказательств по делу нет. То, что Ширяев пытался у Ярешко приобрести наркотики никакого отношения к Шарипову не имеет. После задержания Шарипова, работники УФКСН в его кармане нашли наркотики после не менее 6 часов фактического задержания, что вызывает сомнение достоверности доказательств.

В кассационной жалобе осужденный Ярешко И.В. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что преступления не совершал, ... года после 11 часов был задержан оперуполномоченными сотрудниками УФСКН, что видела свидетель Курникова С.А. Под руководством сотрудников звонил Шарипову, что подтверждается детализацией телефонных сообщений. Сотрудники УФСКН незаконно зашли с его женой за сим-картой в квартиру его родителей, что подтвердила свидетель Степанова В.А., от него к Шарипову поступил звонок в 13 час. 35 мин., а якобы сбыт наркотика Ширяеву произошел в 15 час. Свидетель Ширяев не был допрошен в суде, показания свидетеля оглашены без согласия сторон. В качестве доказательств его вины суд указал акт досмотра Ширяева в присутствии понятых Афлятунова и Хисматуллина, которые в указанное в акте время находились на занятиях, противоречия в показаниях Афлятунова не устранены, Хисматуллин не был допрошен в ходе следствия и в суде. В акте исследования денежных средств после повторного ознакомления с делом, он обнаружил подпись Мельникова и его данные дописаны от руки, понятой Афлятунов и свидетель Хазиев опровергли факт участия Мельникова. Протокол допроса свидетеля Мельникова был подменен с полным изменением текста в середине протокола. Дата и время проведения акта исследования вызывают сомнение, во всех следственных документах от ... года имеются исправления. Из детализации телефонных звонков следует, что он не совершал преступления. Ссылается, что постановление о проведении ОРМ подписано не руководителем, а его заместителем, в рапорте составленном по заявлению Ширяева указано, что парень по имени Иван проживает ..., а в рапорте в отношении неустановленного лица Иван указан адрес ..., которые по его мнению составлены после его задержания, данному обстоятельству в приговоре оценка не дана. Считает его действия суд должен был переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ за изъятую у него дозу наркотика при личном досмотре и ограничиться отбытым сроком наказания 1 год 7 месяцев.

В кассационной жалобе адвокат Асадуллина Г.Н. в интересах осужденного Ярешко И.В. указывает, что контрольный покупатель Ширяев написал о парне по имени Иван проживающем по ..., где Ярешко И. никогда не проживал. События преступления совершенного ... года. в 15 час. не могло быть, так как Ярешко в это время был задержан и находился под контролем оперативных сотрудников, откуда произвел телефонный звонок со своего телефона Шарипову Ф., оперативные сотрудники не указали точного времени «сбыта» и задержания Ярешко, но подтвердили, что его жена вынесла барсетку с сим-картой для связи с Шариповым, после чего Ярешко произвел ему звонок. Свидетели Ярешко М., Степанова С.А. пояснили, что супруга Ярешко с оперативными сотрудниками заходила в квартиру за барсетккой во втором часу дня, однако суд не положил данные показания в основу приговора сославшись, что они носят предположительный характер. Суд указал время телефонных звонков по распечатке между Ярешко и Шариповым в 13.35, 15.04, 15.41, что указывает на невозможность совершения сбыта Ярешко наркотического средства в 15 часов, вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Доказательства в виде распечаток телефонных разговоров, положенные в основу обвинительного приговора указывают на невозможность совершения Ярешко преступления в указанное время и отсутствие события преступления. Суд в обоснование обвинения положил показания свидетеля Ширяева А.Ю. который в судебном заседании допрошен не был и суд не приняв никаких мер к его явке огласил показания свидетеля без согласия сторон, чем нарушен конституционный принцип состязательности сторон и право гражданина на справедливое судебное разбирательство. Незаконно положены в основу обвинительного приговора показания свидетеля Афлятунова А.К., якобы участвовавшего с Хисматуллиным Р.М. в качестве понятых при досмотре покупателя Ширяева и в акте исследования денежных средств, поскольку в справке с Гос.пед. университета указано, что они ... года присутствовали на занятиях с 8.30 до 13.55 с указанием предметов и часов, судом данному обстоятельству оценка не дана. Факт участия в следственных действиях Афлятунова и Хисматуллина (который не был допрошен свидетелем во время следствия) судом под сомнение не поставлен. Показания Афлятунова о том, что они опоздали на занятия на 40 минут, которые начинаются с 8 час. 30 мин. противоречат материалам дела.

При выполнении требований ст. 217 УПК РФ в акте исследования денежных средств появилась подпись Мельникова Д.В. и рукописная надпись о его участии, которых ранее в процессуальном документе не было, протокол его допроса изменен, он как и свидетели Ибрагимов и Хазиев не поясняли при даче показаний о времени совершения преступления Ярешко. Судом не дана оценка, что оперативными сотрудниками дважды было нарушено право на неприкосновенность жилища, при проникновении в жилище за барсеткой Ярешко и при проникновении в жилище Шарипова ... года, суд не обоснованно не истребовал дело о проверке заявления Шариповой Г.Ф. по факту кражи денег и вещей из дома.

Суд в приговоре сослался на заключение экспертиз, которые получены с нарушением УПК РФ, поскольку обвиняемые не были ознакомлены с постановлением о их назначении, не дана оценка фальсификации дат в протоколах ознакомления Ярешко с постановлениями о назначении экспертиз. Согласно справке представленной суду, требование на вызов с СИ Ярешко оформлено следователем Дзиневским с адвокатом Каримовой Ж.И. 8.10.2009 г., что не соответствует датам, указанным в протоколах, суд должен был сделать выводы по доказательствам, представленным не только обвинением, но и защитой.

Защитник наряду с адвокатом Ярешко Т.Г. в кассационных жалобах настаивая на отмене приговора, указала, что суд при постановлении приговора сослался на показания Ярешко данные в ходе следствия, где он оговорил себя из страха за судьбу жены и ребенка, пытался покончить с собой, после чего лежал в тюремном госпитале в реанимации. Также считает недопустимыми доказательствами акты досмотра Ширяева, исследования денежных средств, показания понятых Афлятунова А. и Хисматуллина Р., которые находились на занятиях и не могли участвовать в качестве понятых. Заключения экспертов не могут служить доказательствами, так как сын не был ознакомлен с постановлениями об их назначении. В акте исследования денежных средств появилась подпись Мельникова и в списке лиц участвующих в мероприятии рукописная запись о его участии, но суд в приговоре указал, что внесение в акт фамилии Мельникова не ставит под сомнение факт проведения данного следственного действия. Считает, что допрос Мельникова Д.В. также сфальсифицирован. В период проведения и оформления результатов ОРМ имеются подчистки, исправления. Суд незаконно не принял во внимание показания свидетелей Степановой, Куриновой, Дьяконова, которые пояснили о времени задержания её сына, который Шарипову звонил будучи уже задержанным и не мог сбыть наркотик в 15 час., что также подтверждается детализацией телефонных звонков Ярешко и Шарипова. Указывает, что суд незаконно огласил показания Ширяева, не приняв мер к его явке в суд для допроса несмотря на неоднократные отложения дела, показания оперативных сотрудников не могут служить доказательствами по делу, материалы ОРД подписаны заместителями руководителей, отсутствует судебное разрешение на проведение ОРМ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу положений ст. ст. 379, 281 УПК РФ основанием для отмены судебного решения является нарушение судом уголовно- процессуального закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В нарушение ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора не приведены обстоятельства совершенного ... года преступления по которому Шарипов признан виновным, а указана лишь часть обвинения предъявленного органом предварительного следствия.

Органом предварительного следствия по эпизоду от ... года Шарипову было предъявлено обвинение в том, что он около 16 час. у дома ... покушался на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 2, 548 грамма, но не довел до конца свой умысел, поскольку был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

В описательно-мотивировочной части приговора при квалификации действий Шарипова Ф.Ч. суд объединил вышеуказанный эпизод и эпизод от ... года по факту обнаружения в квартире Шарипова Ф.Ч. наркотического средства героин массой 9, 071 граммом, окончательно квалифицировав его действия по ч. 1 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что им установлено, что Ярешко после задержания вызвал Шарипова из дома, не предлагая приобрести у него наркотик. Шарипов вышел из дома и его задержали, при этом обнаружили наркотик как при нем самом, так и по месту его проживания. В то же время, допустив противоречие, суд квалифицировал действия Шарипова в отношении всех наркотических средств обнаруженных у Шарипова по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228 УК РФ.

Судом не дана оценка доводам Шарипова о том, что оперативные сотрудники правоохранительных органов заходили по месту его жительства ... года

По смыслу закона, если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона и обвинение в совершении некоторых из этих преступлений не подтвердилось, суд в описательно-мотивировочной части приговора приводит мотивы признания подсудимого виновным в одних преступлениях и оправдания по обвинению в других преступлениях, а в резолютивной части приговора формулирует соответствующее решение о признании подсудимого виновным по одним статьям и оправдании по другим статьям.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационного представления о том, что суд в описательно-мотивировочной части приговора, оправдывая Шарипова Ф.Ч. по одному из эпизодов совершенных им преступлений, не указал по какому конкретно эпизоду, по какой статье уголовного закона Шарипов Ф.Ч. оправдывается, суд первой инстанции не привел мотивов и суждений принятия такого решения и доказательства опровергающие виновность Шарипова Ф.Ч.

Как на одно из основных доказательств вины Ярешко в содеянном суд сослался в приговоре на показания свидетеля Ширяева. Причем эти показания, изобличавшие осужденного в содеянном, Ширяев давал в ходе предварительного следствия. В судебное заседание свидетель не явился. Как следует из протокола судебного заседания (л.д. 68), по ходатайству прокурора суд огласил его показания, данные на следствии и положил их в основу приговора. В материалах дела отсутствуют сведения о вызове свидетеля в судебное заседание либо о его принудительном приводе.

С учетом требований закона для оглашения показаний в случаях, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 281 УПК РФ, необходимо согласие обоих сторон. В нарушение положений указанного закона суд огласил показания Ширяева и использовал их для подтверждения вины Ярешко в инкриминируемом деянии.

Ввиду вышеизложенного, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим отмене с направлением материалов дела на новое рассмотрение.

Поскольку приговор суда отменяется в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства, допущенных судом при постановлении приговора, все содержащиеся в кассационных жалобах и представлении доводы касающиеся окончательного решения по делу, в настоящем судебном заседании разрешены быть не могут, а подлежат тщательной проверке при новом рассмотрении дела в судебном заседании судом первой инстанции.

С учетом степени тяжести обвинения, данных о личности обвиняемых, а также исходя из интересов правосудия, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Ярешко И.В. и Шарипова Ф.Ч. меру пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 11 апреля 2011 года, в отношении Шарипова Файзидина Чалоловича, Ярешко Ивана Владимировича отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Шарипова Файзидина Чалоловича и Ярешко Ивана Владимировича каждому меру пресечения заключение под стражу на 2 месяца - по ... года

Председательствующий:

Судьи:

Справка: судья Марданов Р.Н.

Дело № 22-3434/2012 г.