КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 15 мая 2012 г.

Верховного Суда Республики Башкортостан в составе

председательствующего судьи Габитова Р.Х.

судей Писаревой Т.Г., Крылова С.А.

при секретаре Валитовой А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кузнецова В.В. и кассационному представлению государственного обвинителя Сафина А.Р. на приговор Белорецкого городского суда РБ от 15 марта 2012 года, которым

КУЗНЕЦОВ В.В., ... года года рождения, ранее судимый:

-... года года ... судом РБ по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

- ... года года ... судом РБ по ч.2 ст. 228 УК РФ, ч.5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- ... года года ... судом РБ по ч.2 ст. 159, ч.2 ст. 159, ч.5 ст. 69 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы, освободился ... года года по постановлению ... городского суда РБ от 8 июня 2010 года условно-досрочно на 7 месяцев 23 дня

осужден по:

- ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ч.3 ст. 30 – ч.1 ст. 228.1 УК РФ – к 4 годам лишения свободы;

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчисляется с ... года года.

Заслушав доклад судьи Писаревой Т.Г., выступление адвоката Габдуллиной А.А. по доводам кассационной жалобы, а также прокурора Акмаловой А.Р. по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кузнецов В.В. признан виновным в том, что ... года года в г.... в своей квартире незаконно изготовил и хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере – экстракт маковой соломы массой сухого остатка 4,65 грамм.

Он же признан виновным в том, что ... года года покушался на сбыт Т.Л.Ф. наркотического средства – ацетилированного опия, массой сухого остатка 0,08 грамм, однако не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, в связи с изъятием наркотического средства из незаконного оборота сотрудниками УВД по ... и г.... в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент».

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кузнецов вину признал.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Кузнецов просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что с его стороны не было покушения на сбыт наркотического средства, он использовал приготовленное зелье в личных целях, Тагирова использовала изготовленный наркотик самостоятельно, взяв со стола шприц с раствором. Дело в отношении него по факту сбыта наркотика сфальсифицировано, инициаторами покупки наркотических средств стали оперативные работники, предложившие Т.Л.Ф. приобрести наркотические средства, однако одних показаний оперативных сотрудников о том, что он якобы хотел сбыть наркотическое средство, недостаточно, поскольку это показания заинтересованных в исходе дела лиц. Он попытался совершить суицид, но его спасли, в зал судебного заседания его привезли в невменяемом состоянии, он не мог участвовать в судебном заседании, т.к. находился под действием сильнодействующих лекарств, на что судья не обратила внимание. О дате судебного заседания на 15 марта 2012 года он не был извещен за 5 суток.

В кассационном представлении государственный обвинитель А. Р. Сафин просит приговор суда отменить в связи с нарушением требований ст. 307 УПК РФ, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что в описательной части приговора суд указал, что Кузнецов совершил сбыт Т.Л.Ф. ацетилированного опия, а в мотивировочной и резолютивной частях приговором суда установлено, что Кузнецов совершил покушение на сбыт наркотического средства, чем суд допусти противоречия в выводах.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Сафин А.Р. указывает, что виновность Кузнецова подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств – показаниями свидетелей, заключениями экспертиз, вещественными доказательствами.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, а также возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом в приговоре, ... года года в отношении Кузнецова в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» проводилось оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент», в рамках которого у Т.Л.Ф., участвующей в данном оперативно-розыскном мероприятии, после выхода из квартиры Кузнецова было изъято наркотическое средство – ацетилированный опий.

Приговором суда установлен факт проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, который, как усматривается из материалов дела проводился в целях установления, выявления, изобличения, пресечения и документирования преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств.

В силу закона, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении оперативно-розыскного мероприятия ( в данном случае «оперативный эксперимент), следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности его проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ( в числе которых - ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела) и требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона.

Суд же оставил без внимания вопрос о законности проведения «оперативного эксперимента».

Между тем, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Ссылка оперативного работника – свидетеля М.Ю.Г. на наличие информации о сбыте Кузнецовым наркотического средства, судом не проверялась, и из материалов дела не усматривается каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Кузнецов ранее сбывал наркотические средства другим лицам.

Более того, из показаний данного свидетеля следует, что оперативная информация о том, что Кузнецов занимается незаконным сбытом наркотиков поступила 7 октября 2011 года. Однако имеющееся в материалах дела постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» датировано шестым октября 2011 года.

Данное обстоятельство судом также оставлено без внимания и оценки.

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Кузнецова за покушение на незаконный сбыт наркотического средства нельзя признать законным и обоснованным, поэтому он подлежит отмене на основании п.1 ч.1 ст. 379 и ст. 381 УПК РФ, с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении уголовного дела, суду необходимо учесть вышеизложенное, тщательно проверить доводы Кузнецова, изложенные в кассационной жалобе, и в зависимости от добытых данных решить вопрос о наличии или отсутствии в действиях Кузнецова уголовно наказуемого деяния.

Вывод суда о виновности Кузнецова в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства – экстракта маковой соломы в крупном размере, осужденным Кузнецовым и государственным обвинителем в кассационных жалобе и представлении не оспаривается, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных при судебном разбирательстве доказательств.

Наказание, назначенное по эпизоду незаконного изготовления и хранения наркотического средства без цели сбыта, как отвечающее требования ст. 6, 43 УК РФ является справедливым.

Поэтому в этой части приговор суда в отношении Кузнецова подлежит оставлению без изменения.

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. 108, 255 УПК РФ считает необходимым избрать в отношении Кузнецова В.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Белорецкого городского суда РБ от 15 марта 2012 года в отношении Кузнецова В.В. отменить в части осуждения его по ч.3 ст. 30- ч.1 ст. 228.1 УК РФ и уголовное дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в ином составе суда, чем удовлетворить кассационную жалобу.

Из резолютивной части приговора исключить указание о применении ч.2 ст. 69 УК РФ и считать Кузнецова В.В. осужденным по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Избрать в отношении Кузнецова В.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок на 2 месяца, т.е. по 14 июля 2012 года включительно.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий п/п Р.Х. Габитов

Судьи п/п С. А. Крылов

п/п Т. Г. Писарева

судья Пиндюрина О.Р.

дело № №...