КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Уфа 19 июня 2012 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе: председательствующего судьи Стрекалова В.Л., судей Дашкина А.А., Писаревой Т.Г. при секретаре Файзуллиной Л.Ф., рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Злыдникова А.М. и Кобалия Л.А. в интересах осужденного Давыденко А.Е., а также по представлению государственного обвинителя Ахмадышина Р.Д. на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 6 апреля 2012 года, которым ДАВЫДЕНКО А.Е., ... года года рождения, ранее не судимый осужден по: -ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы; - по п. «в» ч.2 ст. 231 УК РФ – к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчисляется с 6 апреля 2012 года. Заслушав доклад судьи Писаревой Т.Г., выступление осужденного Давыденко А.Е., поддержавшего жалобу адвоката Злыдникова А.М. и не поддержавшего жалобу адвоката Кобалия Л.А., выступление адвоката Злыдникова А.М. по доводам своей кассационной жалобы, мнение прокурора Резванова М.Г., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Давыденко А.Е. признан виновным в том, что ... года года покушался на незаконный сбыт Л.К.Е.., выступающему в роли условного покупателя при проведении ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства – каннабиса ( марихуаны) в крупном размере, массой 9,90 грамм, однако преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам. Он же признан виновным в том, что ... года года у себя дома незаконно культивировал в особо крупном размере растения, содержащие наркотические средства – коноплю ( рода Cannabis), массой 13,63 грамм, 20, 38 грамм и 7, 44 грамм. Преступления совершены в г.... при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании Давыденко А.Е. вину признал частично. В кассационном представлении государственный обвинитель Ахмадышин Р.Д. просит приговор суда отменить. Указывает, что назначенное Давыденко наказание является чрезмерно мягким, не соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного. Кроме того, суд недостаточно мотивировал свои выводы относительно квалификации действий осужденного. В кассационной жалобе адвокат Кобалия Л.А. в защиту интересов осужденного Давыденко, просит приговор суда изменить, в части осуждения по ч.3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, дело прекратить за отсутствием в действиях Давыденко состава преступления. Указывает, что по данному эпизоду вес наркотического средства, якобы изъятого у Л.К.Е. вызывает сомнение, сам Давыденко пояснил, что передал Л.К.Е. меньшее количество наркотического средства, это обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей Л.К.Е., Д. и С.И.Р.. Видеозапись обыска суду не была представлена. Кроме того, из материалов дела следует, что наркотическое средство у Л.К.Е. изымал о/у А., а направлял на оперативное исследование о/у Х., что запрещено Инструкцией «О порядке изъятия из неконного оборота наркотических средств …». По эпизоду, квалифицированному по п. «в» ч.2 ст. 231 УК РФ наказание является чрезмерно суровым, просит назначить не связанное с лишением свободы. В кассационной жалобе адвокат Злыдников А.М. в интересах осужденного Давыденко А.Е., просит приговор суда изменить со ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 УК РФ, применить положения ст. 73 УК РФ. При этом приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката Кобалия. Дополнительно указывает, что со стороны сотрудников милиции имела место провокация, т.к. Л.К.Е. сам был задержан за незаконное хранение психотропного средства амфетамин и в отношении него было возбуждено уголовное дело. Давыденко изначально пояснял, что 500 рублей Л.К.Е. отдал ему как часть ранее взятых в долг денег. Эти показания Давыденко не опровергнуты. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит, что судебное решение подлежит изменению на основании п.3 ч.1 ст. 379 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона. Вывод суда о виновности Давыденко в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ которым дан в приговоре суда. Вина осужденного подтверждается показаниями свидетеля Л.К.Е.., выступающего в роли условного покупателя, свидетелей С.И.Р. и Д.А.В.. - понятых при обыске квартиры Давыденко, показаниями оперативных сотрудников Х., Б., З. об обстоятельствах подготовки и проведения ОРМ «проверочная закупка» и результатах обыска в квартире Давыденко, не доверять которым у суда оснований не имелось, поскольку они, наряду с исследованными в судебном заседании материалами дела, составленными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, образуют совокупность доказательств, обоснованно признанную судом достаточной для обоснования выводов о виновности Давыденко в совершенном преступлении. Доводы кассационных жалоб о том, что вина осужденного по эпизоду покушения на сбыт наркотического вещества весом 9,90 грамма не доказана, опровергаются приведенной в приговоре совокупностью доказательств. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену в кассационном порядке обвинительного приговора суда, не допущено. Вопреки доводам кассационных жалоб оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", изъятие вещества, которое Давыденко сбыл Л.К.Е., происходило в присутствии двух незаинтересованных лиц, вещество было надлежащим образом упаковано в конверт, опечатано, заверено подписями незаинтересованных лиц, подписью Л.К.Е., направление на исследование изъятого у Л.К.Е. вещества проведено в полном соответствии с порядком изъятия из незаконного оборота наркотических средств, установленного Инструкцией «О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения», утвержденной совместным приказом МВД России, Минюста России, Минздрава России, Минэкономики России, ГТК России, ФСБ России, ФПС России от 9 ноября 1999 г. N 840/320/388/472/726/530/585; объект поступил на исследование в упаковке, не имеющих нарушений и исключающей доступ к содержимому, о чем указано в справке об исследовании ( л.д.126 том 1) Данных, свидетельствующих о провокации в отношении Давыденко по материалам дела не усматривается. Судебное разбирательство проходило в соответствии с принципами уголовного судопроизводства, в том числе на основе состязательности и равноправия сторон перед судом. Квалификация действий Давыденко по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства является правильной. По эпизоду обнаружения в квартире Давыденко каннабиса ( марихуаны) массой 13, 63 грамма, 12 корней растений в емкостях с грунтом, массой 20.38 грамм, и двух стеблей растения конопля в газетном свертке, массой 7,44 грамма, действия Давыденко судом квалифицированы по п. «в» ч.2 ст. 231 УК РФ – как незаконное культивирование растений, содержащих наркотические средства, в особо крупном размере. Однако при этом судом не принято во внимание, что для целей статьи 231 УК РФ, постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 года №934 утверждены крупные и особо крупные размеры культивирования растений, содержащих наркотические средства, в соответствии с которыми крупным размером признается культивирование от 20 растений конопли (растение рода Cannabis), а особо крупным - от 330 растений. Более того, из показаний Давыденко, данных в ходе предварительного следствия, приведенных в приговоре в качестве доказательства его виновности, следует, что он, являясь потребителем наркотических средств, осуществлял у себя дома посев и выращивание растения конопля, которое затем срезал и сушил. Из показаний Л.К.Е., выступающего в роли условного покупателя при проведении ОРМ «проверочная закупка», следует, что до проведения проверочной закупки он несколько раз покупал у Давыденко марихуану. Вышеуказанное свидетельствует о том, что Давыденко выращивал коноплю для сбыта. При таких обстоятельствах, содеянное осужденным полностью охватывается составом ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере. Поэтому, судебная коллегия исключает из осуждения Давыденко п. «в» ч.2 ст. 231 УК РФ и указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ. При назначении наказания Давыденко судом учтены положения закона о его справедливости. Наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Давыденко и смягчающих обстоятельств. Поэтому доводы кассационных жалоб и представления как о чрезмерной суровости, так и о чрезмерной мягкости назначенного наказания, судебная коллегия признает не состоятельными. Суд не усмотрел оснований для применения к осужденному положений ст. 73, 64, ч.6 ст. 15 УК РФ. Судебная коллегия, учитывая фактические обстоятельства дела, также не усматривает оснований для их применения. Руководствуясь ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Орджоникидзевского районного суда г.Уфы от 6 апреля 2012 года в отношении Давыденко А.Е. изменить, частично удовлетворив кассационное представление: -исключить его осуждение по п. «в» ч.2 ст.231 УК РФ, а также указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ и считать Давыденко А.Е. осужденным по ч.3 ст. 30- п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части тот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий: п/п В.Л. Стрекалов Судьи п/п А.А. Дашкин п/п Т.Г.Писарева Справка: Судья Карипов Р.Г. Дело №22-6828