Кассационное определение г. Уфа 19 июня 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе: председательствующего Фомина Ю.А., судей Каримова Ф.М., Скорина Г.В., при секретаре Еникееве Р.Р. рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Саитова Р.Н., Коростелевой И.А., Водневой Н.А. и кассационное представление государственного обвинителя Куляпиной О.В. на приговор Кировского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 28 марта 2012 года, которым Саитов Расуль Наилевич, ... года рождения, уроженец ... Республики Башкортостан, зарегистрированный по адресу: ... гражданин РФ, имеющий среднее образование, женатый, работающий водителем в ООО «Мираль», военнообязанный, ранее судимый: 1. приговором Кировского районного суда от 1 декабря 2000 года по ч.4 ст.228 УК РФ к 8 годам лишения свободы. Постановлением Салаватского городского суда от 02 сентября 2004 года считается осужденным по п. «в» ч.3 ст.228 УК РФ к 7 годам лишения свободы. Постановлением Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 30 марта 2007 года приговор изменен -переквалифицированы его действия с п. «в» ч.3 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.30- ч.2 ст.228 УК РФ и назначено наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы, освобожден 05.04.2007 г.; 2. приговором Октябрьского районного суда г. Уфы от 2 июля 2009 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. Освобожден 1 июля 2010 года по отбытию наказания, осужден по ч.3 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания окончательно к отбытию назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 31 марта 2011 года. Коростелева Ирина Александровна, ... года рождения, уроженка ... зарегистрированная: ... проживающая: г... гражданка РФ, имеющая среднее образование, не замужняя, не работающая, не военнообязанная, ранее судимая: 1. 28 июля 2010 года Калининским районным судом г. Уфы по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года; 2. 28.07.2010 г. по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 г. лишения свободы условно с испытательным сроком 2 г., постановлением Демского районного суда г. Уфы от 06 июня 2011 года условное осуждение отменено, назначено на основании ст. ст. 70 УК РФ наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы, срок исчислен с 1.04.2011 г, зачтено в срок отбытия наказания 6 дней( с 23 по 28 июля 2010 года), осуждена по ч.3 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 8 лет 4 месяца лишения свободы. Неотбытое наказание по приговорам Калининского районного суда г. Уфы от 28.07.2010 г. и Калининского районного суда г. Уфы от 28.07.2010 г., и по постановлению Демского районного суда г. Уфы от 06.06.2011 г. присоединено частично в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров и окончательно к отбытию назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 31 марта 2011 года. Воднева Надежда Анатольевна, ... года рождения, уроженка ..., зарегистрированная: ... проживающая: ... гражданка РФ, имеющая среднее специальное образование, замужняя, лишенная родительских прав в отношении 2 детей, не работающая, не военнообязанная, ранее не судимая, осуждена по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 31 марта 2011 года. Заслушав доклад судьи Каримова Ф.М. об обстоятельствах дела, выслушав объяснения Саитова Р.Н., Коростелевой И.А., Водневой Н.А., адвокатов Сиражетдинова Ф.З., Юсуповой В.Х., Бикбулатова Ф.Ф. в защиту интересов осужденного, мнение прокурора Калимуллина И.Ф. об отмене приговора, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Саитов Р.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере общей массой 0,945 г Коростелевой И.А., а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере массой 4 г. Коростелева И.А. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,035 г Жмурову Д.П., покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,400 г Водневой Н.А., незаконные приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере массой 0,510 г. Воднева Н.А. признана виновной и осуждена за незаконные приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере массой 0,400 г. Преступления совершены 30 и 31 марта 2011 года в г.Уфе при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Саитов Р.Н. просит приговор отменить в связи с его незаконностью, необоснованностью и несправедливостью. Указывает, что он постановлен на недопустимых доказательствах и с нарушением требований уголовно-процессуального закона в ходе рассмотрения дела. Обращает внимание на неправильную ссылку на постановления правительства в обвинении и приговоре, касающиеся запрета оборота изъятого у него наркотического средства, которое не является запрещенным к обороту ст.228.1 УК РФ. Считает, что ОРМ проведено в нарушением закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем собранные документы являются недопустимыми доказательствами. Относительно обвинения в приготовлении к сбыту считает, что имела место провокация со стороны сотрудников наркоконтроля, при отсутствии добровольного согласия на звонок Коростелевой, содержание разговора с которой установлен лишь со слов сотрудников. Полученные при этом доказательства являются недопустимыми. По обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотического средства указывает, что суд в приговоре не привел доказательств его причастности к преступлению, что 1 тыс. рублей, на которые было куплено наркотическое средство, изъято у Коростелевой, другие показания являются предположительными. Оспаривает обоснованность передачи следователю документов, собранных при проведении ОРМ; обоснованность справки об исследовании наркотических средств, заключения экспертов. Указывает, что судом положены в основу приговора не исследованные в судебном заседании доказательства; следователь Оботнев А.Н. не принял уголовное дело к своему производству, что влечет признание собранных им доказательств недопустимыми; судом не исследовались ходатайства подсудимых об исключении доказательств; суд не дал оценку нарушениям его прав проведением следственных действий в ночное время; просит исключить ряд протоколов из числа доказательств; вернуть уголовное дело прокурору. Осужденная Коростелева И.А. также просит приговор отменить. Указывает, что суд в описательно мотивировочной части приговора не установил место и способ приобретения наркотического средства, хранение его в сумке и при себе перевозку не образует. Указывает также, что суд при назначении наказания не учел данные о личности каждого из них, непонятно, каким образом суд учел влияние наказания на ее исправление, не сослался на ст.66 УК РФ, в связи с чем полагает, что суд не применил данные правила. Кроме того, указывает, что подверглась давлению после задержания; ее заставили позвонить Саитову применением насилия; задержание произведено по укрытому от регистрации сообщению; имела место провокация сбыта; на одних показаниях Водневой о том, что она рассчитывалась наркотиками за проживание, ее нельзя было осудить, данное обстоятельство не проверялось, хозяин квартиры не допрашивался; судом не устранены противоречия в показаниях Панова, Бадретдинова и Сабирова, а также Бадретдинова, Сабирова и Сайфуллиной; не дана оценка тому, что 1 тыс. рублей осталась у нее, поскольку она не успела передать деньги сбытчику; выражает сомнение в объективности понятых; оспаривает обоснованность заключения эксперта, установившего наличие наркотического средства; результаты ОРМ считает недопустимыми доказательствами; ее действия подлежат квалификации как соучастие в приобретении; считает, что ее действия были спровоцированы; умысел на сбыт не доказан; ее показания получены следователем в ночное время, а потому являются незаконными, не имеющими юридической силы; суд не исследовал оказанное на нее моральное и физическое давление; ее ходатайства в судебном заседании не рассматривались. Также приводит доводы, аналогичные доводам Саитова Р.Н. и Водневой Н.А. Осужденная Воднева Н.А. просит приговор изменить. Указывает, что суд не обсудил вопрос об изменении категории преступления, просит изменить категорию преступления на менее тяжкую и снизить наказание. Кроме того, указывает, что заявление Жмурова Д.П. о преступлении не было зарегистрировано, что, по ее мнению, влечет признание ОРМ недопустимым доказательством; на нее оказывалось давление при даче показаний, когда она рассказывала, что приобрела наркотическое средство у Панова; следователь написал, что Коростелева рассчиталась с ней наркотиками за проживание, чего не было на самом деле; судебное заседание проходило с обвинительным уклоном; Жмуров, неоднократно судимый, не мог участвовать в проверочной закупке. Кроме того приводит доводы, аналогичные доводам Саитова Р.Н. и Коростелевой И.А. В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с мягкостью наказания Саитову Р.Н. и Коростелевой И.А., без учета того, что они состоят на учете в наркологическом кабинете. Также указывается, что судом не дан должный анализ доказательствам, не приведено, по каким мотивам приняты одни из них, отвергнуты другие. Суд изменил квалификацию преступления с покушения на приготовление, свое решение не мотивировал. Суд в приговоре не привел показания свидетелей Харисовой И.М., Саитовой Л.Ш., данные в судебном заседании и существенно отличающиеся от их первоначальных показаний, привел лишь их показания на предварительном следствии, надлежащую оценку противоречиям в показаниях не дал. Суждения суда о последовательности показаний Харисовой И.М. на предварительном следствии и в суде не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В приговоре не дана оценка доводам подсудимых, приведенных в свою защиту. Суд не дал оценку показаниям допрошенных судом свидетелей Панова К.В., Спиридонова А.Г., Тагировой Г.З., Кузьминой Т.Н.. Кроме того, суд не обсудил вопрос о назначении дополнительных наказаний осужденным. Саитов Р.Н., Коростелева И.А. принесли возражения на кассационное представление государственного обвинителя, соглашаясь при этом с необходимостью отмены судебного решения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии с требованиями ст. 379 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой; неправильное применение уголовного закона. Исходя из требований ст.307 УПК РФ, приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении судом этих показаний в случаях, предусмотренных ст. ст. 276, 281 УПК РФ. При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. При рассмотрении уголовного дела судом данные требования закона в полной мере не выполнены. Приведенные подсудимыми в свою защиту доводы судом должным образом не опровергнуты. Суд в приговоре привел показания свидетелей Харисовой И.М. и Саитовой Л.Ш., указав, что они даны на предварительном следствии и в суде. Между тем данные свидетели суду дали совершенно иные показания, которые в приговоре не приведены. Опровергая их показания, суд допустил противоречие в приговоре, не указал, на основе каких достоверных доказательствах не принимает их как истинные. Показания других свидетелей, изложенные в приговоре, в полной мере показаниям, данным суду, не соответствуют, соответствуют обвинительному заключению. Суд не конкретизировал доказательства причастности Саитова Р.Н. к сбыту наркотического средства Коростелевой И.А., приведя лишь общую фразу о подтверждении вины исследованными доказательствами. Согласно документам, полученным при проведении оперативно-розыскного мероприятия, Жмурову была выдана купюра, достоинством в 1 тыс. рублей, для покупки наркотика. По обвинению на эти деньги наркотики были приобретены у Саитова Р.Н. Между тем, указанная купюра была изъята у Коростелевой И.А. (покупателя!). Судом данному обстоятельству, имеющему существенное значение для разрешения дела, какая-либо оценка не дана. Одного акта наблюдения, составленного оперативными сотрудниками, в котором указано на передачу Саитовым Р.Н. Коростелевой И.А. чего-то из рук в руки, не подтвержденного другими объективными доказательствами, по мнению судебной коллегии, недостаточно для признания его виновным в сбыте наркотического средства. По второму обвинению Саитова Р.Н. умысел на сбыт наркотического средства основан только на показаниях оперативных сотрудников, показавших, что Коростелева звонила Саитову и просила продать наркотическое средство. Другие объективные доказательства, подтверждающие умысел на сбыт, суду не представлены. Должная оценка доказательствам по этому обвинению судом также не дана. Квалифицируя действия Коростелевой И.А., суд упустил из внимания разъяснения, данные Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении №14 от 15 июня 2006 года, о том, что при квалификации действий подсудимых суду следует исходить из того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник, каковым являлась Коростелева И.А.. Также суд не мотивировал свой вывод о доказанности перевозки наркотических средств Коростелевой И.А. и Водневой Н.А. Суд не привел мотивов, по которым квалифицировал действия Саитова Р.Н. как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Таким образом, приведенные судом в приговоре доказательства в полной мере данную судом юридическую оценку действиям осужденных не подтверждают. Толкуя все сомнения в пользу обвиняемых, исходя из исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, бесспорно устанавливающих факты совершения Саитовым Р.Н., Коростелевой И.А. и Водневой Н.А. преступных деяний, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению. Ввиду отсутствия достоверных доказательств причастности Саитова Р.Н. к сбыту наркотического средства Коростелевой И.А. приговор в этой части подлежит отмене, а уголовное дело прекращению на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ. Действия Саитова Р.Н. по второму обвинению подлежат квалификации как незаконное хранение наркотического средства в особо крупном размере без цели сбыта по ч.2 ст.228 УК РФ. Совершение данного преступления подтверждается его показаниями, данными на предварительном следствии, документами об изъятии наркотического средства, справкой об исследовании и заключением эксперта, установившими, что изъятое вещество является наркотическим средством и его размер, отнесенный к особо крупному, показаниями свидетелей и другими приведенными в приговоре доказательствами. Поскольку Коростелева И.А., действовала в интересах условного покупателя Жмурова Д.П. и за счет его средств, обратившегося к ней через другого посредника в приобретении Водневу Н.А., действия ее по передаче части приобретенного наркотического средства Водневой Н.А. подлежат квалификации как пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотического средства Водневой Н.А. в особо крупном размере без цели сбыта по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 и ч.2 ст.228 УК РФ, а в части обнаруженного у нее наркотического средства как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в особо крупном размере без цели сбыта, то есть по ч.2 ст.228 УК РФ, с исключением из данного обвинения признака перевозки наркотического средства, поскольку проезд с приобретенным без цели сбыта наркотическим средством в такси не образует данного признака преступления. Совершение Коростелевой И.А. указанных преступлений подтверждается показаниями Водневой Н.А., данными на предварительном следствии, свидетелей Жмурова Д.П. и других, документами об изъятии наркотических средств, справкой об исследовании и заключением эксперта, установившими, что изъятое вещество является наркотическим средством, и его размер, отнесенный к особо крупному, показаниями свидетелей и другими приведенными в приговоре доказательствами. Приговор в отношении Коростелевой И.А. в части покушения на незаконный сбыт наркотического средства Жмурову Д.П. подлежит отмене, а уголовное дело прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, поскольку приобретенное для Жмурова Д.П. наркотическое средство массой 0,035 г не образует крупный размер (крупный свыше 0,05 г). Аналогично из обвинения Водневой И.А. подлежит исключению признак перевозки наркотического средства. Доводы осужденных о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия, исследований изъятых веществ, заключений экспертов, исключении других доказательств по делу являются несостоятельными, поскольку указанные доказательства получены в соответствии с требованиями Федеральных законов «Об оперативно-розыскной деятельности», «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», уголовно-процессуального закона. Документы, полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия и результаты данного мероприятия, опровергают доводы осужденных о провокации преступлений. Судом приведены мотивы отказа в удовлетворении ходатайств, с которыми судебная коллегия соглашается. Ошибочная ссылка в приговоре на включение изъятого по делу наркотического средства в перечень наркотических средств Постановлением Правительства РФ №681 от 30 июня 1998 года (правильно - Постановлением Правительства РФ от 30 октября 2010 года №882) не влечет отмену приговора, так как не исключает наличие наркотического средства. Другие доводы кассационных жалоб противоречат исследованным судом доказательствам, необоснованны и не влекут отмену приговора. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено. Исходя из положений ст.ст.6,43,60 УК РФ, установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, отягчающего наказание Саитову Р.Н. обстоятельства, данных о личности судебная коллегия считает справедливым назначить Саитову Р.Н., Коростелевой И.А. и Водневой Н.А. наказание в виде реального лишения свободы. Кроме того из показаний Водневой Н.А., данных на предварительном следствии, следует ее активная помощь в раскрытии и расследовании преступлений, что судебная коллегия признает смягчающим наказание обстоятельством. Совокупность смягчающих наказание Водневой Н.А. обстоятельств, по мнению судебной коллегии, является исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности преступления, позволяющей назначить ей наказание ниже низшего предела, установленного ч.2 ст.228 УК РФ. Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории совершенного Водневой Н.А. преступления на менее тяжкую. Также подлежит уточнению приговор в части направления Коростелевой И.А. в место отбывания наказания, дополнив словом «исправительную». На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Кировского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 28 марта 2012 года в отношении Саитова Расуля Наилевича, Коростелевой Ирины Александровны, Водневой Надежды Анатольевны изменить: - осуждение Саитова Р.Н. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по обвинению в совершении преступления от 30 марта 2011 года) отменить, уголовное преследование в этой части прекратить на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью его к совершению преступления; - действия Саитова Р.Н. с ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 31 марта 2011 года) переквалифицировать на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; - осуждение Коростелевой И.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по обвинению в покушении незаконном сбыте наркотических средств Жмурову Д.П.) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления; - действия Коростелевой И.А. с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств Водневой Н.А.) переквалифицировать на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года; - из квалификации действий Коростелевой И.А. по ч.2 ст.228 УК РФ исключить квалифицирующий признак - перевозку наркотических средств, снизить назначенное наказание в виде лишения свободы до 3 лет 2 месяцев; - в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Коростелевой И.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 4 месяца; - на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного приговорами Калининского районного суда г. Уфы от 28.07.2010 г. и от 28.07.2010 г. с учетом постановления Демского районного суда г. Уфы от 06.06.2011 г., окончательно к отбытию Коростелевой И.А. назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; - в отношении Водневой И.А. признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, исключить из квалификации ее действий квалифицирующий признак - перевозку наркотических средств; - Водневой Н.А. по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, частично удовлетворив кассационные жалобы и представление. Председательствующий: Судьи коллегии: Справка: судья первой инстанции Шарафутдинова А.Н. дело Верховного Суда РБ № №... г.