КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Уфа 12 июля 2012 г. Судебная коллегия по уголовным делам в составе председательствующего Фомина Ю.А., судей Каскинбаева Ф.Ф. и Каримова Ф.М., при секретаре Мустафиной З.З., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Суркова А.А. и Иванова В.П., адвокатов Сухочева С.В. и Чепурнова Д.В., по кассационному представлению государственного обвинителя Балачевцева О.В. на приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 7 февраля 2012 года, которым Сурков А. А., ... ... Иванов В. П., ... ... ... Заслушав доклад судьи Фомина Ю.А., мнение прокурора Усманова Р.Ш. об отмене приговора, выступления адвокатов Амировой Р.Р. и Каримовой С.К. и объяснение Иванова В.П., поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Сурков признан виновным в покушении на незаконный сбыт ... года г. Х. наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе героин, общей массой 0,31 грамма, и в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - смеси, содержащей в своем составе героин, общей массой 0,76 грамма. Иванов признан виновным в покушении на незаконный сбыт ... года Суркову наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе героин, общей массой 0,31 грамма, в покушении на незаконный сбыт ... года г. С. наркотического средства в крупном размере- смеси, содержащей в своем составе героин, общей массой 0,86 грамма, и в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - смеси, содержащей в своем составе героин, общей массой 1,29 грамма. Действия Иванова по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства С. ... года г., с учетом позиции государственного обвинителя, квалифицированы как единое продолжаемое преступление. Преступления совершены в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Сурков и Иванов вину признали частично. В кассационных жалобах в дополнениях к ней, в которых ставится вопрос об отмене приговора, - адвокат Сухочев С.В. указал, что ... года г. Иванов, передавая Суркову наркотическое средство, купленное у третьего лица, он действовал в интересах Суркова, а поэтому, действия Иванова следует квалифицировать по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ; постановления о проведении проверочных закупок утверждены не уполномоченным на то должностным лицом; положенные в обоснование вины Иванова доказательства получены в результате оперативно-розыскной деятельности до возбуждения уголовного дела и относятся к иным доказательствам и приобщаются к материалам уголовного дела, однако, они не признаны вещественными доказательствами; нарушен порядок проведения экспертиз; у Иванова была изъята купюра, серия которой не совпадает с серий купюры, предназначенной для проведения ОРМ; деньги на проведение ОРМ 24.12.2009 г. были выданы Х., который участником ОРМ не являлся; - Иванов привел те же доводы, указав также о том, что в протоколах досмотра Суркова и производства проверочной закупки указано разное место досмотра Суркова, и судом не дана оценка показаниям В., Х., У., С. в этой части; ... года он передал С. один сверток, о чем они показали в ходе предварительного следствия, что нашло отражение в приговоре; судебная экспертиза на однородность вещества массой 0,31 и 0,36 грамма не проводилась; сверток, который он передал С. был бумажный, а в материалах дела указано о свертках из фольги; ... года г. в судебном заседании он не участвовал; отказано в удовлетворении ходатайства об исследовании записи с видеокамер, из которых было бы видно, что понятые В. и У. не находились в здании УВД при досмотре Суркова; показания У. были оглашены без его согласия; в приговоре искажены показания свидетеля К., который участвовал при его задержании, и показал, что деньги у Иванова были в руках, а изъяты они были из карманов его джинсов с двумя свертками, которые ему не принадлежат; деньги он взял у Суркова, который попросил помочь в приобретении героина, и должен был отдать «Евгению», у которого и приобрел героин для С.; в приговоре изложены показания К., данные им в ходе предварительного следствия, и которые в судебном заседании не оглашались; уговоры Суркова продать ему героин являются провокацией; материалы ОРМ оформлены «задним числом», что свидетельствует о фабрикации дела; замечания на протокол судебного заседания необоснованно отклонены; - адвокат Чепурнов Д.В. указал, что судом не дана оценка тому, что в материалах дела отсутствует сверток с наркотическим средством, выданного Х. судом не опровергнуты доводы защиты о провокации со стороны работников милиции, поскольку нет данных о том, что если бы Х. не обратился к Суркову, тот бы совершил передачу наркотического средства; у Суркова было изъято три свертка, однако, в заключении эксперта от ... года г. указано об исследовании вещества, добровольно выданного Х., что противоречит тому, что все три свертка были изъяты у Суркова, чему судом оценка не дана; - Сурков указал, что при задержании он выкинул один имеющийся у него сверток с героином, а два пакетика, которые у него были изъяты, к нему отношения не имеют, полагает, что их ему подбросили во время избиения оперативными сотрудниками; Х. ... года г. ничего не сбывал, и с ним не встречался, и Х. его в судебном заседании не узнал; Иванов являлся лишь посредником при приобретении наркотического средства у другого лица. В кассационном представлении и в дополнении к нему прокурор предлагает приговор в отношении обоих осужденных отменить, указав, что из их показаний следует, что Иванов, передавал Суркову наркотическое средство, которое приобретал у третьего лица, в связи с чем, действия Иванова подлежат квалификации с применением ч.5 ст.33 УК РФ; судом неправильно применена ст. 69 УК РФ. Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению. Вина осужденных в преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждается совокупностью всесторонне, полно и объективно проверенных судом, доказательств, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнение. Утверждение о необоснованности предъявленного осужденным обвинения, содержащиеся в кассационных жалобах, опровергаются материалами уголовного дела. Вина Суркова в покушении на незаконный сбыт наркотического средства подтверждается показаниями «условного покупателя» Х. о покупке у Суркова героина; показаниями В. З., М. о тех же обстоятельствах; протоколом личного досмотра Суркова, у которого была обнаружены денежные купюры, ранее выданные Х., заключением экспертизы о том, что вещество, выданное Х. является наркотическим средством – смесью, в состав которой входит героин, общей массой 0,31 грамма; заключением экспертизы о том, что на смывах с рук Суркова обнаружены следы красителя, однородного по своему составу с красителем, которым были помечены купюры, выданные Х.. Вина Суркова в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства подтверждается показаниями В., З., М. о задержании Суркова у которого были изъяты два свертка с порошкообразным веществом; заключением экспертизы о том, что вещество, изъятое у Суркова в двух свертках является наркотическим средством – смесью, в состав которой входит героин, общей массой 0,76 грамма. Вина Иванова в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и хранении наркотического средства в крупном размере подтверждается показаниями Суркова о покупке им ... года г. у Иванова героина, и том, что ... года г. он сам выступил в качестве покупателя героина у Иванова, которому отдал выданные ему ранее 1000 рублей, а тот передал ему пачку сигарет, где лежал наркотик; показаниями В. З., М. о тех же обстоятельствах; протоколом личном досмотра Иванова, в ходе которого у него были обнаружены деньги в сумме 1000 рублей, ранее выданные Суркову, а также два свертка с порошкообразным веществом; заключением экспертизы о том, что вещество, выданное Сурковым является наркотическим средством – смесью, в состав которой входит героин, общей массой 0,86 грамма; заключением экспертизы о том, что вещество, изъятое у Иванова является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин, общей массой 1,29 грамма. Оснований не доверять заключениям вышеперечисленных экспертиз, проведенных в соответствии с требованиями закона, не имеется. Кроме того, в ходе предварительного следствия Сурков показал, что с ... года г. героин он приобретал постоянно у Иванова, а не обращался к нему за содействием в приобретении героина у другого лица. Иванов в ходе предварительного следствия показал о том, что ... года г. продал Суркову часть имеющегося у него героина. В связи с тем, что Сурков и Иванов в судебном заседании изменили свои показания, суд исследовал их показания, данные на предварительном следствии, в полном соответствии со ст. 276 УПК РФ, дал им оценку, как того требуют ст. ст. 87, 88 УПК РФ, и сослался на сообщенные им данных в обоснование своего вывода о совершенном преступлении. Анализ приведенных выше и других имеющихся в уголовном деле доказательств, надлежащая оценка которым дана в приговоре, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и правильно квалифицировал действия Суркова по ч.3 ст.30- ч.1 ст. 228.1 УК РФ по ч.1 ст.228 УК РФ, а действия Иванова по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст. 228 УК РФ. Доводы, указанные в кассационных жалобах в обоснование отмены приговора, являются необоснованными по вышеприведенным и следующим основаниям. Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнение. Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие в отношении Суркова и Иванова ... года г. года проводилось на основе имевшегося у сотрудников милиции подозрения о том, что они связаны с незаконным оборотом наркотических средств. В соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Из материалов дела видно и судом правильно установлено, что сотрудники ОРЧ УМ при МВД по РБ действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативно-розыскных мероприятий - проверочной закупки, в ходе которых было установлено, что Сурков покушался на незаконный сбыт наркотического средства Х., а Иванов покушался на незаконный сбыт наркотического средства Суркову, а кроме того Сурков и Иванов незаконно хранили наркотическое средство в крупном размере. При этом действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений. Поэтому, доводы жалоб о провокации со стороны сотрудников милиции являются несостоятельными. Доводы о квалификации действий Иванова, как пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства Суркову являются несостоятельными, поскольку, из показаний Суркова в ходе предварительного следствия следует, что наркотическое средство для Х. он покупал именно у Иванова, показаниями самого Иванова о том, что Сурков приобретал героин у него. Показания свидетеля К. данных, которые бы свидетельствовали о невиновности Иванова, не содержат. Относительно оглашения показаний свидетеля У., судебная коллегия отмечает тот факт, что судом были приняты исчерпывающие меры по его вызову в суд. Кроме того, в судебном заседании был допрошен В. (являвшийся понятым, как и У.), которым были даны показания об обстоятельствах совершенных осужденными преступлений ... года г. Также вина осужденных подтверждается совокупностью и иных доказательств, приведенных в приговоре. Согласно показаниям В. и У., протоколу, досмотр Суркова был произведен непосредственно после его задержания, по адресу: г... года, что подтвердил и сам Сурков. В связи с чем, довод Иванова в этой части также нельзя признать состоятельным. Кроме того, обстоятельства досмотра Суркова о невиновности Иванова не свидетельствуют. ... года г. судебное разбирательство по уголовному делу не проводилось в связи с неэтапированием Суркова и Иванова, в связи с чем, довод Иванова в обоснование отмены приговора, о том, что он не участвовал в этот день в судебном заседании, является несостоятельным. Замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены судом в соответствии со ст. 260 УПК РФ. Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования, в том числе и в части участия понятых при производстве следственных действий, оформления процессуальных документов, вещественных доказательств, и судом при рассмотрении уголовного дела каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе и в части соблюдения требований ст. 307 УПК РФ, допущено не было, настоящее дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Кроме того, как видно из протокола судебного заседания, доводы, аналогичные тем, которые приводятся в кассационных жалобах и представлении, выдвигавшиеся в защиту осужденных, в том числе о провокации со стороны сотрудников милиции, невиновности осужденных, о незаконности проведенных по делу экспертиз, о вынесении постановлений о проведении проверочных закупок не уполномоченным на то должностным лицом, недопустимости показаний оперативных сотрудников милиции, не совпадении серии денежной купюры, изъятой у Иванова, и купюры, выданной для проведения ОРМ, о передаче денег Х., не участвующему в проведении закупки, о приобретении Ивановым наркотического средства для Суркова у третьего лица, о количестве свертков с героином, изъятых у Суркова, квалификации действий Иванова, тщательно проверялись, но не подтвердились. Поэтому, они обоснованно были отвергнуты по убедительным мотивам, приведенным в приговоре. Наказание Суркову и Иванову назначено судом в соответствии со ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных каждым из них преступлений, данных об личностях, смягчающих наказание обстоятельств, а у Иванова и отягчающего наказание обстоятельства. При этом суд привел убедительные мотивы назначения им наказания, связанного с реальным лишением свободы, обоснованно не усмотрев оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ. Исключительных обстоятельств, связанных с обстоятельствами и мотивами совершенных преступлений, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного осужденными, не усматривается, и поэтому, оснований для применения к Суркову и Иванову ст. 64 УК РФ, не имеется, равно как и оснований для изменения категории тяжести совершенных ими преступлений, связанных с покушением на незаконный сбыт наркотических средств. Таким образом, оснований для отмены приговора в целом по доводам кассационных жалоб и представления, не имеется. Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующему основанию. Преступления Сурковым и Ивановым совершены до издания ФЗ РФ от 7.12.2011 г. № 420-РФ, приговор постановлен ... года г., однако, суд изменения, внесенные в ч.2 ст. 15 УК РФ об отнесении ч.1 ст.228 УК РФ к преступлениям небольшой тяжести, не учел и действия осужденных в редакции указанного Закона не квалифицировал. В связи с чем, на основании ст. 10 УК РФ действия Суркова и Иванова по ч.1 ст. 228 УК РФ подлежат квалификации в редакции указанного Закона с назначением наказания соразмерно установленным фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, при описании преступного деяния от ... года. суд указал о том, что Иванов незаконно передал Суркову наркотическое средство массой 0,31 грамма, а при квалификации действий Иванова указал о наркотическом средстве массой 0, 67 грамма, что влечет внесение приговор соответствующего изменения, влекущего смягчение назначенного Иванову наказания. Постановление суда о взыскании процессуальных издержек с Иванова является законным и обоснованным, поскольку, данный вопрос явился предметом судебного обсуждения, в ходе которого Иванов также не возражал против возложения на него указанных издержек. Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 7 февраля 2012 года в отношении Суркова А. А. и Иванова В. П. изменить: - переквалифицировать их действия с ч.1 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 7.12.2011 г. № 420-ФЗ), по которой назначить: Суркову А. А. наказание в виде 11 месяцев лишения свободы, а Иванову В. П. в виде 1 года 5 месяцев лишения свободы; - на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Суркову А. А. окончательное наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы, - в указании суда о том, что Иванов незаконно сбыл Суркову ... года г. наркотическое средство массой 0,67 грамма, объем наркотического средства снизить до 0,31 грамма; - назначенное Иванову В. П. наказание по ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ смягчить до 5 лет 10 месяцев лишения свободы; - на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Иванову В. П. окончательное наказание в виде 6 лет 2 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и представление – без удовлетворения. Постановление суда от 7.02.2012 г. о взыскании с Иванова В.П. процессуальных издержек в сумме 12352 рублей, оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий п/п Судьи: п/п п/п