К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Уфа 12 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда

Республики Башкортостан

в составе:

председательствующего Стрекалова В.Л.

судей Якупова Р.Р. и Петровой Н.Е.

при секретаре Файзуллиной Л.Ф.

рассмотрела в судебном заседании 12 июля 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Шакирова Д.Р., кассационные жалобы осужденного Аввакумова В.А. и адвоката Кастугановой М.С. в его интересах на приговор Кумертауского городского суда РБ от 28 февраля 2012 года, которым

Аввакумов В.А., ... года рождения, ранее судимый 04.02.2003 года (с учетом последующих изменений) по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, 26.03.2003 года (с учетом последующих изменений) по п.п. «в,г» ч.2 ст.158, ч.1 ст.161, ч.3 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 04.02.2003 года) к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения Аввакумову В.А. назначено окончательное наказание по совокупности преступлений в виде 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 5 октября 2011 года.

Заслушав доклад судьи Стрекалова В.Л., объяснения осужденного Авакумова В.А. и адвоката Алтыншиной М.Б. в его интересах, мнение прокурора Вьюговой Л.Н., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Аввакумов признан виновным в том, что 30 сентября 2011 года он незаконно сбыл Х., участвующему в качестве «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство MDPV (3,4 метилендиоксипировалерон), массой 0,95 грамма, то есть в крупном размере, а также до 30 сентября 2011 года незаконно хранил при себе без цели сбыта наркотическое средство MDPV (3,4 метилендиоксипировалерон), массой 1,82 грамма, то есть в крупном размере.

Преступления им было совершено в ... РБ при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Аввакумов вину в совершении преступлений не признал.

В кассационном представлении предлагается приговор суда отменить в связи с существенным нарушением УПК РФ, неправильным применением уголовного закона, а также несправедливостью назначенного наказания вследствие его излишней мягкости, указывается, что при назначении Авакумову наказания судом не учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного, суд должным образом не учел, что Аввакумов ранее судим за ряд умышленных корыстных преступлений, имеются рецидив преступлений и непогашенные судимости, должных выводов для себя не сделал и вновь совершил преступления; суд пришел к выводу о назначении Аввакумову наказания по ч.1 ст.228 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы, ошибочно указав на отсутствие необходимости наложения штрафа, поскольку санкцией ч.1 ст.228 УК РФ не предусмотрено назначение наказания в виде лишения свободы одновременно со штрафом, штраф является самостоятельным видом наказания; в резолютивной части приговора ошибочно указано на хранение вещественных доказательств в ОВД по г.Кумертау вместо Отдела МВД России по г.Кумертау. В дополнении указано и на необходимость применения ФЗ №420 и назначении наказания Авакумову с применением ч.2 ст. 69 УК РФ, а не ч.3 ст. 69 УК РФ.

В возражении на кассационное представление осужденный Аввакумов В.А. указывает, что с доводами кассационного представления он не согласен.

Осужденный Аввакумов в кассационной жалобе и дополнении к ней просит приговор суда отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить, ссылаясь на то, что приговор суда является незаконным, необоснованным и несправедливым, в основу приговора положены результаты ОРМ «проверочная закупка», которые были получены с нарушениями закона, подлогом и фальсификацией доказательств, судом искажены его показания; о том, что он подозревается в сбыте и хранении наркотиков, он узнал лишь через 5 суток после его административного ареста на основании постановления мирового судьи, сотрудники НОНа никак не подтвердили наличие оперативной информации, на основании которой проводилась проверочная закупка, он не был потребителем наркотиков; суд не проверил и не опроверг его доводы о том, что все данные о нем появились у сотрудников лишь после его задержания, что свидетельствует о фальсификации документов, показания свидетелей В. и Х. противоречат друг другу, не подтверждены данные о понятом И., который присутствовал при добровольной выдаче наркотиков, не допрошен Л., который задержал его, имеются противоречия в показаниях понятых Я. и М., судом не рассмотрены его ходатайства об исключении доказательств, судебное разбирательство проведено односторонне; суд в приговоре сослался на такие не исследованные судом доказательства как съемка с файлами «досмотр покупателя», «пометка денежных купюр», «деньги в сумме 2500 р., используемые при проверочной закупке»; Х. незаконно участвовал в проведении ОРМ, поскольку свое согласие на участие он дал после подписания постановления о проведении ОРМ, в материалах дела отсутствует заявление Х. о его добровольном участии в ОРМ, показания Х. противоречивы, он не подписывал протокол досмотра от 30.09.2011 года, хотя подписи в нем стоят; суд не указал, по каким основаниям он отверг его показания и принял во внимание показания Р., суд не учел допущенные нарушения при проведении ОРМ, материалы дела фальсифицированы оперативными сотрудниками, наркотики и деньги ему подбросили сотрудники НОНа, при его задержании у него пропал телефон и деньги в сумме 30000 рублей, показания Р. противоречат показаниям свидетеля Х., суд не дал оценки тому, что после окончания его досмотра до досмотра Х. в отделе полиции прошло всего 10 минут, что фактически невозможно, показания свидетеля У. ложные, в приговоре его (Аввакумова) показания искажены, в приговоре судом не изложены показания свидетеля К., суд не учел, что Д. является сотрудником полиции и не может выступать в качестве понятого, рапорт оперуполномоченного Р. от 30.09.2011 года и постановление о проведении ОРМ от 30.09.2011 года не могут служить доказательствами по делу; в акте досмотра имеется 8 его подписей, а при просмотре видеозаписи видно, что он расписался лишь 6 раз, при этом ему не дали возможность сделать заявление и внести замечания в указанный протокол; при его досмотре не было установлено, что его руки люминесцируют от красящего вещества; было нарушено его право на защиту, поскольку ему не дали возможность поставить перед экспертом вопрос о том, имеются ли отпечатки его пальцев на пакетиках; суд изучил лишь протоколы осмотра предметов, не осмотрев сами предметы; не проведено его опознание Х. как сбытчика; судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, суд проигнорировал оправдывающие его доказательства, в том числе заключение эксперта №... от 16.11.2011 года, суд признал, что ОРМ в отношении него проведено в негласной форме, однако доказательства, собранные в ходе ОРМ, признал допустимыми.

Адвокат Кастуганова М.С. в кассационной жалобе и в дополнении к ней в интересах осужденного Аввакумова В.А. просит приговор суда отменить, указывая, что выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, нарушены нормы процессуального права, отсутствуют событие и состав преступления, стороной обвинения не представлено достаточных доказательств виновности Аввакумова в совершении преступлений, свидетели О., У. и Р. являются сотрудниками наркоконтроля и заинтересованы в исходе дела, решение о проведении ОРМ принято в отсутствие предусмотренных законом оснований, поскольку отсутствует официальная информация о сбыте наркотиков Аввакумовым; показания Х. о сбыте ему Аввакумовым наркотиков другими доказательствами по делу не подтверждаются, ни один свидетель не видел факте передачи наркотиков, акт личного досмотра Аввакумова составлен с нарушениями процессуального закона, из видеозаписи видно, что Аввакумов поставил 6 подписей, в самом акте имеется 8 подписей, данный акт является недопустимым доказательством, суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля П.., чем нарушил право Аввакумова на защиту.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, возражения на кассационное представление, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы об отмене приговора суда, изложенные в кассационных жалобах осужденного Аввакумова и адвоката Кастугановой М.С. в его интересах, по мотивам того, что в основу приговора положены результаты ОРМ «проверочная закупка», полученные с нарушениями закона, путем подлога и фальсификации доказательств, искажении его показаний, не могут быть приняты, поскольку тщательно судом были проверены, но не нашли своего подтверждения и поэтому отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре.

Доводы об отсутствии у работников наркоконтроля оперативной информации о сбыте Авакумовым наркотиков и появлении ее у них лишь после его задержания, отсутствии оснований для проведения проверочной закупки у него наркотических средств опровергаются доказательствами, подробный анализ которым дан в приговоре.

Доводам осужденного и защиты о незаконном участии Х. в проверочной закупке, наркотики и деньги ему подбросили сотрудники наркоконтроля, пропаже при его задержании телефона и денег в сумме 30000 рублей, противоречиях в показаниях свидетелей Р., Х., ложности показаний свидетеля У., наличии в акте досмотра 8 его подписей, а при просмотре видеозаписи видно, что он расписался лишь 6 раз, отсутствии при его досмотре люминесценции от красящего вещества, нарушении права на защиту, судом в описательно-мотивировочной части приговора дана подробная оценка в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, признаны несостоятельными и приведены мотивы, по которым они отвергнуты, а доказательства, положенные в основу приговора, - признаны допустимыми и достоверными.

Что же касается доводов кассационного представления об отмене приговора по мотивам существенного нарушения УПК РФ, неправильного применения уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие его излишней мягкости, то, по мнению судебной коллегии, с ними также нельзя согласиться, поскольку при назначении Авакумову наказания судом учтены все обстоятельства уголовного дела, в том числе и те, на которые делается ссылка в представлении. Указание на отсутствие необходимости наложения штрафа по ч.1 ст.228 УК РФ не является существенным нарушением. Не является основанием к отмене приговора суда и в резолютивной части приговора на хранение вещественных доказательств в ОВД по г.Кумертау вместо Отдела МВД России по г.Кумертау, поскольку возможно уточнить в порядке исполнения приговора.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает приговор в отношении Авакумова изменить в связи с необходимостью его приведения в соответствии с Федеральным законом от 7 декабря 2011г. №420-ФЗ, исключившим в ч.1 ст. 228 УК РФ нижнюю границу одного из видов наказания, что улучшает положение осужденного. Как обоснованно указано в кассационном представлении, подлежит применению при назначении наказания по совокупности преступлений, вместе ч.3 ст. 69 УК РФ, ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ №420 от 7 декабря 2011г.).

Других оснований для отмены или изменения приговора суда не усматривается.

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Кумертауского городского суда РБ от 28 февраля 2012 года в отношении Аввакумова В.А. изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ №420 от 7 декабря 2011г.) и назначить наказание 1 год 8 месяцев лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ №420 от 7 декабря 2011г.) путем частичного сложения наказаний назначить окончательное наказание по совокупности преступлений 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, частично удовлетворив кассационное представление, в остальной части тот же приговор суда оставить без изменения, кассационные представление и жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий: п/п

Судьи: п/п п/п

№...