КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Уфа 27 сентября 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе: председательствующего судьи Фомина Ю.А., судей Ихсанова И.Ф., Киньябаева А.Г. при секретаре Булгаковой З.И рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шайбакова Р.М. и кассационное представление государственного обвинителя Кулясова А.А. на приговор Кировского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 3 июля 2012 года, которым Шайбаков ФИО13, ... года года рождения, уроженец г. Уфы РБ, гражданин РФ, невоеннообязанный, ранее судимый 27 сентября 2011 года Кировским районным судом г. Уфы РБ по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы осужден и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком: - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ на 4 года 6 месяцев, - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ на 4 года 6 месяцев, - по ч.1 ст.232 УК РФ на 2 года. На основании ч.3 ст.69 УК РФ ему назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ ему назначено окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 17 июня 2011 года. Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Башкортостан Ихсанова И.Ф., объяснение осужденного Шайбакова Р.М. и его адвоката Даукаева С.Х., мнение прокурора Резванова М.Г. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Шайбаков Р.М. признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств - дезоморфина, а также в организации и содержании притона для потребления наркотических средств. Преступления совершены 10 и 16 июня 2011 года в г. Уфе при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора. Шайбаков свою вину в совершенных преступлениях не признал. В кассационной жалобе и дополнениям к ней Шайбаков Р.М. указывает, что с приговором не согласен и просит его отменить. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, так как судом не были допрошены свидетели ФИО14 и ФИО15, которые могли дать необходимые сведения, в списках лиц, подлежащих вызову в суд отсутствует фамилия ФИО16. Считает, что эпизод от 10 июня 2012 года не доказан и этот эпизод должен был быть квалифицирован как одно продолжаемое преступление с эпизодом от 16 июня 2012 года. Указывает, что не были рассмотрены вещественные доказательства, на предметах, изъятых из дома, на шприце, выданном ФИО17 не обнаружено его отпечатков. Суд никак не отразил в приговоре, что он наркологической экспертизой признан наркоманом, необоснованно учел явку с повинной в качестве доказательства вины, свидетель ФИО18 в суде отказалась от ранее данных показаний, следствием не установлена девушка ФИО19, которая приходила к нему вместе с ФИО20. Просит обратить внимание, что документы оперативно-розыскных мероприятий подписаны не начальником управления, а неуполномоченным лицом, оспаривает заявление ФИО21, обыск и допросы свидетелей проводились в ночное время, с постановлениями о назначении экспертиз он ознакомился в день ознакомления с заключениями, просит на этом основании исключить данные доказательства, как недопустимые. В кассационном представлении государственный обвинитель предлагает отменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона. Суд, при назначении наказания Шайбакову учел в качестве смягчающего обстоятельства явку с повинной, отягчающих обстоятельств не установил, преступление совершенное им по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ является неоконченным. Соответственно максимальный срок наказания по данному эпизоду не может превышать 4-х лет лишения свободы, однако судом назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы. При назначении наказания суд руководствовался ч.3 ст.69 УК РФ, вместо ч.2 ст.69 УК РФ. Признак организации притона подлежит исключению из приговора, как вмененный излишне. Проверив материалы дела, исследовав доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему выводу. Вина Шайбакова в совершении преступлений подтверждается исследованными в суде показаниями ФИО22 о том, что она дважды, 10 и 16 июня 2011 г. добровольно участвовала в качестве покупателя наркотического средства у Шайбакова, которому передавала помеченные 500 рублей, а тот ей передал шприц с наркотическим средством «крокодил», она их оба раза выдала сотрудникам полиции; показаниями ФИО24 и ФИО25 о вручении ФИО23 помеченных денег и выдаче ею впоследствии шприца. Суд оценил показания свидетелей, как достоверные, поскольку их показания согласуются между собой и другими, имеющимися в деле объективными доказательствами. Судебная коллегия находит такую оценку правильной. ФИО26 оба раза выдала медицинский шприц (согласно акта добровольной выдачи), содержимые которых по заключениям эксперта являются наркотическим средством – дезоморфин, массой в сухом остатке 0,104 гр. и 0,126 гр. соответственно. При досмотре Шайбакова были обнаружены денежные купюры по 100 рублей на сумму 500 рублей, ранее выданных ФИО27. Из протокола судебного заседания видно, что доводы Шайбакова, в том числе приведенные им в кассационной жалобе о его невиновности, о том, что денежные средства ему были подброшены сотрудниками полиции, о написании явки с повинной под воздействием оперативного сотрудника, о том, что он не содержал притон для потребления наркотических средств, тщательно проверялись судом первой инстанции, но не подтвердились. Поэтому, они обоснованно были отвергнуты по убедительным мотивам, приведенным в приговоре. Анализ имеющихся в уголовном деле доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и признал вину Шайбакова доказанной. Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнение. Судебная коллегия находит несостоятельными и доводы жалобы о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона, в частности о том, что показания свидетеля ФИО28 в судебном заседании оглашены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Как видно из дела, в ходе судебного разбирательства были предприняты исчерпывающие меры по установлению местонахождения и обеспечения явки ФИО30 в судебное заседание, о чем свидетельствуют приобщенные к делу справки судебных приставов по обеспечению установленного порядка деятельности суда. Учитывая, что местонахождение ФИО29 не известно, все возможные меры, направленные на ее доставку были приняты, суд обоснованно признал это обстоятельство исключительным, препятствующим явке в судебное заседание, и огласил ранее данные ею на следствии показания, а поэтому нарушений ч. 2 ст. 281 УПК РФ коллегия не усматривает. Доводы кассационной жалобы Шайбакова о допущенных нарушениях уголовно-процессуального законодательства при производстве следственных действий, также не нашли своего подтверждения. Согласно ст. 164 УПК РФ, производство следственных действий возможно и в ночное время, в случаях не терпящих отлагательства, к которым относятся действия, осуществляемые после возбуждения уголовного дела, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования. Нельзя согласиться и с доводами жалобы Шайбакова о его ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз в день ознакомления с заключениями экспертиз. Как видно из протоколов ознакомления с постановлениями о назначении экспертиз, Шайбаков ознакомился с постановлениями совместно со своим защитником и при этом ни он, ни его адвокат какие-либо ходатайства не заявили, дополнительные вопросы перед экспертом не ставили. Не являются убедительными и доводы осужденного Шайбакова о подписании постановления о предоставлении результатов ОРД и постановления о рассекречивании результатов ОРД не уполномоченным лицом. Так как действующее законодательство не содержит требования о подписании указанных документов только начальником управления ФСКН. Как следует из материалов уголовного дела, оперативные мероприятия в отношении Шайбакова проводились на основе имевшегося у сотрудников полиции обоснованного подозрения о том, что он занимается сбытом наркотических средств. Сотрудники полиции действовали в соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающим их право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было, настоящее дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Вместе с тем, приговор подлежит изменению в части квалификации действий осужденного Шайбакова и в части назначенного ему наказания. Из приговора суда следует, что осужденный Шайбаков 10 июня 2011 года сбыл, в рамках оперативного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство - дезоморфин массой 0, 112 граммов ФИО31. Затем, также в ходе оперативного мероприятия "проверочная закупка" Шайбаков 16 июня 2011 года сбыл также ФИО32 наркотической средство – дезоморфин массой 0, 126 граммов, после чего был задержан. Судебная коллегия, находит, что материалами дела установлен единый умысел Шайбакова на сбыт наркотического средства – дезоморфин, поскольку наркотическое средство сбывалось осужденным в рамках оперативно-розыскного мероприятия одному и тому же лицу, в одном и том же месте, наркотические средства одного и того же вида, оба раза наркотические средства изъяты из незаконного оборота. В связи с чем, действия Шайбакова Р.М. в этой части подлежат квалификации как единое преступление - покушение на незаконный сбыт наркотического средства по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ. Вывод суда о доказанности вины осужденного в содержании притона для потребления наркотических средств является обоснованным, он подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств. Вместе с тем осуждение Шайбакова за организацию притона для потребления наркотических средств нельзя признать обоснованным. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под организацией притона следует понимать подыскание, приобретение или наем жилого помещения либо нежилого помещения, финансирование, ремонт и его обустройство, совершенные для последующего использования указанного помещения для потребления наркотических средств. Под содержанием притона следует понимать умышленные действия лица по использованию помещения, отведенного и (или) приспособленного для потребления наркотических средств или психотропных веществ, по оплате расходов, связанных с существованием притона после его организации либо эксплуатацией помещения. Из приговора суда следует, что для совместного употребления наркотических средств Шайбаков предоставлял свою собственную квартиру, в которой проживал постоянно. Описание преступного деяния, вмененного Шайбакову не содержит сведений о том, что квартира, в которой он проживал, изначально приобреталась, обустраивалась либо ремонтировалась с целью потребления в ней наркотических средств. Таким образом, из осуждения Шайбакова по ч.1 ст.232 УК РФ подлежит исключению указание об организации им притона для потребления наркотических средств. Наказание по совокупности преступлений суд назначил на основании ч.3 ст.69 УК РФ, а должен был применить ч.2 ст.69 УК РФ, так как одно из совершенных Шайбаковым преступлений является покушением на тяжкое преступление, а другое - преступлением средней тяжести. На основании изложенного, назначенное осужденному Шайбакову наказание подлежит снижению, как по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ с учетом изменения квалификации содеянного, так и по ч.1 ст.232 УК РФ с учетом уменьшения объема обвинения. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Кировского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 3 июля 2012 года в отношении Шайбакова ФИО33, изменить: Действия Шайбакова Р.М. переквалифицировать с ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ; ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 8 (восемь) месяцев. Исключить из приговора указание на осуждение Шайбакова Р.М. за организацию притона для потребления наркотических средств, а назначенное ему наказание по ч.1 ст.232 УК РФ смягчить до 1 (одного) года 6 (шести) месяцев лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 27 сентября 2011 года назначить Шайбакову Р.М. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий Судьи Справка: дело № №..., судья Рамазанова А.Х.