Судья Тлехурай Б.Н. Дело № 2011 год
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Майкоп 25 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда
Республики Адыгея в составе:
председательствующего: Войстрикова М.Н.
судей: Панеш Х.Е. и Сиюхова А.Р.
с участием прокурора Кривецкого М.Ю.
осужденного Дачева Х.П. и его адвоката Мамия А.С.
оправданного Ожева А.Г. и его адвоката Хаткова Р.А.
потерпевшей ФИО1
при секретаре Абреговой С.О.
рассмотрела в судебном заседании 25 февраля 2011 года
кассационное представление прокурора города Майкопа <данные изъяты> на приговор Майкопского городского суда от 21 января 2011 года, которым
Дачев <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты>
признан виновным по п. «б» ч.4 ст.158 УК РФ и ему назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в ИК общего режима.
Срок наказания исчислен с 21.01.2011 года, с зачетом срока содержания под стражей с 04.03.2010 года по 21.01.2011 года.
Взыскано с Дачева Х.П. в пользу ФИО1 в счет возмещения имущественного ущерба, 2 910 000 два миллиона девятьсот десять тысяч) рублей.
Ожев <данные изъяты> по п. «б» ч.4 ст.158 УК РФ - оправдан за непричастностью к совершению преступления.
Мера пресечения Ожеву А.Г. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.
За Ожевым А.Г. признано право на реабилитацию, с разъяснением ему права на возмещение имущественного и морального вреда в порядке гл. 18 УПК РФ.
В удовлетворении исковых требований ФИО1 о взыскании с Ожева А.Г. в счет возмещения материального ущерба 2 910 000 рублей отказано.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Войстрикова М.Н., мнение прокурора Кривецкого М.Ю. и потерпевшей ФИО1 об отмене приговора, мнение адвокатов Хаткова А.Р. и Мамия А.С., осужденного Дачева Х.П. и оправданного Ожева А.Г., об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
в кассационном представлении прокурор города Майкопа <данные изъяты> просит приговор Майкопского городского суда от 21.01.2011 года отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В обоснование представления указано, что суд первой инстанции необоснованно исключил из обвинения Дачева Х.П. квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба».
Согласно примечанию 2 к ст.158 УК РФ, при установлении значительного ущерба следует учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, совокупный доход членов семьи и другие обстоятельства.
Дачев Х.П. осужден за хищение чужого имущества на сумму 4 10 000 рублей, что многократно превышает минимальную сумму значительного ущерба.
Суд необоснованно исключил из обвинения Дачева Х.П. квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», поскольку преступление он совершил в группе с Ожевым А.Г. по предварительному сговору, которого суд необоснованно оправдал, не приняв во внимание доказательства обвинения, полученные в ходе предварительного следствия по делу.
В нарушение п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ судом необоснованно отвергнуты показания свидетеля ФИО2 и оперативного работника ФИО3 о причастности к данному преступлению Ожева А.Г..
По мнению прокурора, суд незаконно признал недопустимыми доказательствами результаты ОРМ - стенограмму опроса подозреваемого Дачева Х.П. от 13.03.2010г., с применением технических средств «НАЗ»; стенограмму «оперативного эксперимента», произведенного в условиях ИВС в отношении Дачева Х.П. и Ожева А.Г. 13.03.2010 года; протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 27.03.2010 года; заключение эксперта по произведенной фоноскопической экспертизе № 166 от 07.05.2010 года. Решение в этой части принято незаконно, без указания конкретных нарушений закона, учета показаний свидетелей ФИО4 и ФИО5., Определения Конституционного суда РФ №18-О от 04.02.1999 года, относительно использования в уголовном процессе результатов ОРД.
В возражении на кассационное представление адвокат Хатков А.Р. в защиту интересов оправданного Ожева А.Г. просит приговор Майкопского городского суда от 21.01.2011 года оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений к нему, судебная коллегия считает приговор Майкопского городского суда от 21.01.2011 года подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 373 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного судебного решения.
Согласно приговору осужденный Дачев Х.П. совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере в отношении ФИО1 при обстоятельствах указанных в приговоре.
Этим же приговором Ожев А.Г. оправдан за непричастностью к совершению данного преступления.
Суд первой инстанции правильно исключил из обвинения Дачева Х.П. как излишне вмененный квалифицирующий признак ч.2 ст.158 УК РФ.
В связи с оправданием Ожева А.Г. за непричастностью к совершению данного преступления, суд правомерно исключил из обвинения Дачева Х.П. квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору».
Доводы обвинения о незаконности постановления суда о признании части доказательств недопустимыми, несостоятельны.
В судебном заседании установлено, что часть доказательств по делу получены органами предварительного следствия с нарушением закона - в результате незаконного проведения в отношении Дачева и Ожева оперативных мероприятий, в период нахождения их под стражей в ИВС УВД г. Макопа. Суд первой инстанции правильно сделал вывод о том, что оперативные мероприятия проведены с нарушением конституционных и процессуальных прав подозреваемых (обвиняемых) - с нарушением их права на защиту ( ч.2 ст.38 УПК РФ).
Допрошенные в судебном заседании ФИО4 и ФИО5 подтвердили лишь вероятность направления такого поручения оперативным сотрудникам. Из показаний свидетеля ФИО3 установлено, что оперативные мероприятия в отношении Дачева и Ожева (оперативный эксперимент, беседа) проводились с разрешения первого заместителя министра МВД республики.
При таких обстоятельствах суд дал правильную правовую оценку всем собранным доказательствам обвинения и вынес обоснованное решение о признании ряда доказательств недопустимыми, в соответствии со ст.75 УПК РФ и определением Конституционного суда РФ № 44-О* (160) от 06.02.2004 года.
Остальные доказательства вины Ожева А.Г. – показания свидетелей ФИО2., ФИО6., ФИО7., ФИО8 протокол предъявления лица для опознания свидетелем ФИО6 обвиняемого Ожева А.Г. от 13.05.2010 года, протоколы выемки от 14.03.2010 года и осмотра от 15.03.2010 года денежных средств, свидетельствуют лишь о возможном участии Ожева А.Г. в совершении данного преступления, т.е. носят предположительный характер. Поэтому, суд первой инстанции правильно дал оценку этим доказательствам согласно ч.3 ст.49 Конституции РФ, ст.14 и ч.4 ст.302 УПК РФ и вынес в отношении Ожева А.Г. оправдательный приговор.
Судебная коллегия считает, что признание судом частичное возмещение материального ущерба смягчающим обстоятельством при назначении наказания Дачеву Х.П., не противоречит положению ч.2 ст.61 УК РФ.
Выводы суда, изложенные в приговоре, относительно виновности Дачева Х.П. и невиновности Ожева А.Г. соответствуют имеющимся в деле доказательствам, правильно оцененным судом, и надлежащим образом обоснованы и мотивированы.
Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.
При таких обстоятельствах, оснований для отмены и изменения приговора Майкопского городского суда от 21.01.2011 года, нет.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Майкопского городского суда от 21 января 2011 года в отношении осужденного по п. «б» ч.4 ст.158 УК РФ Ожева <данные изъяты> оставить без изменения, а кассационное представление прокурора города Майкопа - без удовлетворения.
Председательствующий: Войстриков М.Н.
судьи: Панеш Х.Е., Сиюхов А.Р.
копия верна:
судья Верховного суда
Республики Адыгея М.Н. Войстриков