Судья Демьяненко Л.И. Дело № 2011 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гор. Майкоп 04 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:
председательствующего: Набоковой А.М.,
судей: Певнева С.В. и Войстрикова М.Н.
с участием прокурора Зиновчика Е.И.,
адвокатов Пханаева А.Х., Мамия А.С.,
при секретаре Меретуковой З.Д.
рассмотрела в судебном заседании от 4 марта 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Тхабисимова А.З. – адвоката Мамия А.С. на приговор Майкопского городского суда от 12.05.2010 года, которым
Тхабисимов <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>
- осужден по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, с лишением права заниматься адвокатской деятельностью сроком на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 12.05.2010 года с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей в качестве меры пресечения с 29.06.2009 года по 10.09.2009 года.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Войстрикова М.Н., мнение защитника осужденного адвокатов Пханаева А.Х. и Мамия А.С., поддержавшего доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Зиновчика Е.И., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
в кассационной жалобе и в дополнениях к ней, адвокат Мамий А.С. просит изменить приговор суда и назначить Тхабисимову А.З. наказание не связанное с лишением свободы.
По мнению защиты, действия осужденного необходимо квалифицировать не как одно неоконченное преступление, а как два преступления: по ч.2 ст.159 УК РФ, по факту покушения на хищение 100 000 рублей. При этом необходимо исходить из показаний Тхабисимов А.З. о том, что у него не было умысла на хищение денежных средств в крупном размере. При передаче ему ДД.ММ.ГГГГ 247 000 рублей он не рассчитывал и не предполагал, что потерпевшая ФИО1 найдет и передаст ему еще 100 000 рублей, так как она изначально жаловалась на ограниченность своих финансовых возможностей. Затем она сама позвонила ему и при встрече передала 100 000 рублей. Поэтому, умысел на хищение 100 000 рублей возник у него только после второго звонка потерпевшей.
При таких обстоятельствах действия осужденного необходимо квалифицировать раздельно относительно каждой суммы.
По мнению адвоката, при постановке приговора суд использовал доказательства, полученные с нарушением УПК РФ и требований ФЗ от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности». Так протокол пометки и вручения денежных средств; акт оперативного эксперимента; протокол осмотра места происшествия; протокол осмотра предметов, все протоколы от 29.06.2009г.; заключение эксперта №2009/07-172Э; протокол осмотра стенограмм разговоров Тхабисимова А.З. и ФИО1 сводка №100а-1149-09 по заданию «НАЗ» от 29.06.2009г., протокол осмотра и прослушивания фонограммы и заключение эксперта №3770 (фоноскопическая судебная экспертиза), были проведены ведомством, в чьи полномочия таковые не входили.
Тхабисимов А.З. не состоял на государственной и муниципальной должности и его действия, как адвоката, не носили коррупционной направленности и не представляли угрозы безопасности РФ, поэтому органы ФСБ РФ не вправе были проводить в отношении Тхабисимова оперативные мероприятия по мошенничеству, в том числе и по заданию следователя Ларина В.А.
Оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного были начаты до обращения ФИО1 с заявлением в УФСБ России по Республике Адыгея и до возбуждения уголовного дела, тогда как поручение дается только после возбуждения уголовного дела.
Денежные средства, изъяты У Тхабисимова А.З. при осмотре места происшествия с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Следователь фактически произвел выемку денежных средств у Тхабисимова А.З., при этом проигнорировав просьбу последнего об участии адвоката в данном следственном действии, чем нарушил право Тхабисимова А.З. на защиту.
В нарушение требований ст.180 УПК РФ, изъятые деньги не были опечатаны, а лишь только упакованы в бумажные конверты с пояснительными подписями понятых.
Следователь при осмотре места происшествия привлек понятыми лиц, принимавших участие в проведении оперативно-розыскных мероприятиях в качестве представителей общественности.
В силу закона эти лица после проведения оперативных мероприятий стали заинтересованными в исходе уголовного дела лицами, т.к. стали свидетелями по данному делу, а в силу п.2 ч.2 ст.60 УПК РФ, понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, то есть свидетели.
В обоснование о невозможности назначения наказания в виде штрафа суд привел доводы об отсутствии у подсудимого работы, что затруднит исполнение данного вида наказания. Однако суд не привел конкретных обстоятельств и не дал оценку материальному положению Тхабисимова А.З., которое позволило бы ему добровольно исполнить данный вид наказания. В подтверждение тому - его добровольное возмещение потерпевшей материального ущерба в полном объеме и компенсации морального вреда.
Не мотивировано, по мнению защиты, отказано и в применении к назначенному наказанию положение ст.73 УК РФ.
Указание в приговоре, при назначении наказания, на совершение Тхабисимовым преступления «корыстной направленности, подрывающей авторитет судебной власти» является незаконной, т.к. это фраза образует объективную сторону преступления и при назначении наказания не может учитываться.
На основании изложенных доводов, защита просит изменить приговор и назначить наказание Тхабисимову не связанное с лишением свободы.
В возражениях заместитель прокурора г.Майкопа <данные изъяты> просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, считая приговор законным и обоснованным, а назначенное наказание справедливым.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает, что приговор суда в отношении Тхабисимова А.З. подлежит оставлению без изменения.
Приговором суда Тхабисимов А.З. признан виновным в покушении на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере. Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах подробно описанных в приговоре.
Доводы защиты об отсутствии у осужденного умысла на хищение чужого имущества в крупном размере и наличие у него умысла на совершение двух отдельных преступлений - хищение денежных средств в сумме 247 000 рублей и отдельно 100 000 рублей - были проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.
В ходе судебного разбирательства установлено, что Тхабисимов А.З. сам предложил потерпевшей ФИО1 передать ему 350 000 рублей, для передачи в качестве взятки судье за назначение её сыну <данные изъяты> уголовного наказания с применением ст. 73 УК РФ. Тогда как в действительности этого не собирался делать.
Это обстоятельство объективно подтверждается показаниями самого осужденного, показаниями потерпевшей ФИО1 протоколом прослушивания фонограммы разговора, состоявшегося между осужденным и потерпевшей.
Судом первой инстанции установлено, что при передаче 247 000 рублей ДД.ММ.ГГГГ Тхабисимов А.З. не говорил ФИО1 о том, что отпадает необходимость в передаче оставшейся части денег в сумме 100 000 рублей.
Сам факт получения Тхабисимовым А.З. ДД.ММ.ГГГГ от ФИО1 100 000 рублей, свидетельствует о том, что потерпевшая, передала Тхабисимову А.З. оставшуюся часть денежных средств, исполняя ранее взятые на себя обязательства по передаче ему 350 000 рублей.
Доводы защиты о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками УФСБ РФ по Республике Адыгея, в виду не подведомственности, не основаны на законе.
Из заявления потерпевшей ФИО1 в УФСБ РФ по РА от 29.06.2009 года видно, что изначально, в действиях Тхабисимова усматривались признаки противоправных действий коррупционной направленности - дача взятки судье, рассматривавшей уголовное дело в отношении <данные изъяты> - сына потерпевшей (гл. 30 УК РФ – преступления против государственной власти), а так же фальсификация доказательств, подкуп свидетелей в пользу подсудимого <данные изъяты> (гл. 31 УК РФ - преступления против правосудия).
При таких обстоятельствах, действия сотрудников УФСБ РФ по РА по проведению оперативно-розыскных мероприятий в отношении Тхабисимова А.З., не противоречили их основной деятельности, предусмотренной Федеральным Законом «О Федеральной службе безопасности».
Согласно ст. 40 УПК РФ, наряду с органами внутренних дел, полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий обладают, как орган дознания, и органы федеральной службы безопасности.
Оперативно - розыскные мероприятия по настоящему делу проведены сотрудниками УФСБ РФ по РА по поручению следователя СУ СК при прокуратуре РФ по РА. Поручение было дано в соответствии со ст. 144 УПК РФ, т.е. в рамках до следственной проверки заявления ФИО1 о совершении адвокатом Тхабисимовым А.З. противоправных действий.
Оперативные мероприятия проведены с соблюдением требований Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Как усматривается из материалов уголовного дела, нарушений закона в ходе осмотра места происшествия, не допущено. Денежные средства, изъятые в автомобиле Тхабисимова А.З., были осмотрены на месте происшествия, упакованы в конверт, опечатаны биркой с подписями понятых, следователя и самого Тхабисимова А.З.. Таким образом, нарушений ч.3 ст.180 УПК РФ не усматривается.
Участие в осмотре места происшествия в качестве понятых лиц, которые участвовали и при проведении оперативно розыскных мероприятий, не нарушает закона.
Нарушений прав Тхабисимова в ходе проведения осмотра места происшествия не установлено.
Как видно из материалов дела, осмотр проводился для обнаружения и фиксации следов преступления – денежных средств, в размере 100 000 рублей - переданных гр-кой ФИО1 адвокату Тхабисимову А.З., заранее помеченных сотрудниками УФСБ РФ по РА специальным порошком.
Все эти мероприятия проводились в целях проверки заявления ФИО1 о совершении в отношении неё Тхабисимовым А.З. противоправных действий, направленных на хищение у неё крупной суммы денежных средств.
Осмотр проводился до возбуждения уголовного дела. В момент осмотра Тхабисимов А.З. статусом подозреваемого не обладал. Денежные средства, изъятые из его автомобиля, он выдал следователю сам добровольно, поэтому нарушения его права на защиту не допущено.
При назначении Тхабисимову А.З. наказания, суд правильно принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденного - его положительные характеристики по месту жительства и работы, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, смягчающие наказание обстоятельства – <данные изъяты> частичное признание им своей вины, добровольное возмещение потерпевшей материального ущерба и заглаживание морального вреда, а также правила, предусмотренные ч.1 ст. 62 УК РФ.
Суд первой инстанции правильно указал на отсутствие оснований для применения положения ст.ст.64 и 73 УК РФ.
Доводы жалобы защитника о чрезмерной суровости назначенного Тхабисимову А.З. наказания, являются необоснованными, поскольку назначенное ему наказание соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления.
Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исправление Тхабисимова А.З. может быть достигнуто только в условиях временной изоляцией от общества. Вопреки доводам жалобы защитника, суд мотивировал в приговоре свое решение о необходимости назначения уголовного наказания в виде лишения свободы.
При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что приговор Майкопского городского суда от 12.05.2010 года в отношении Тхабисимова А.З. подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба его защитника – оставлению без удовлетворения.
В тоже время, из описательной части приговора необходимо исключить ссылку суда на совершение Тхабисимовым А.З. «преступления корыстной направленности, подрывающей авторитет судебной власти». Данное выражение, по мнению Судебной коллегии, образует объективную сторону состава преступления, совершенного Тхабисимовым А.З., поэтому указание на это обстоятельство при изложении мотивов назначения наказания, является незаконным.
Вместе с тем, Судебная коллегия считает, что данное обстоятельство не может служить основанием для изменения осужденному назначенного наказания.
Согласно приговору Тхабисимову А.З. назначено наказание в виде лишения свободы в пределах минимального срока, установленного санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ, что соответствует критериям справедливости.
Оснований для изменения Тхабисимову А.З. меры наказания на иную, не связанную с изоляцией от общества, нет.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Майкопского городского суда от 12.05.2010 года в отношении Тхабисимова <данные изъяты> оставить без изменения, а кассационную жалобу и дополнение к ней адвоката Мамия А.С. – без удовлетворения.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора слова «совершение преступления корыстной направленности, подрывающей авторитет судебной власти».
Председательствующий: А.М.Набокова
судьи: С.В. Певнев, М.Н. Войстриков
Копия верна:
Судья Верховного суда
Республики Адыгея М.Н. Войстриков