Судья Тлехурай Б.Н. Дело № 22 – 171 2011 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Майкоп 05.04. 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:
председательствующего Чич И.Я.,
судей Вологдина В.С., С.Г. Четыз,
при секретаре Меретуковой З.Д.,
с участием прокурора Зиновчика Е.И.,
осуждённого Барзилова В.А. и его защитника – адвоката Бегеретова К.С. –
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Бегеретова К.С. и дополнения к ней на приговор Майкопского городского суда от 24 февраля 2011 года, которым
Барзилов ФИО1, <данные изъяты>
<данные изъяты>
признан виновным и осужден в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере ста тысяч рублей.
В соответствии со ст. 73 УК РФ, основное наказание Барзилову В.А. в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в 3 года 6 месяцев.
Возложены на Барзилова В.А. дополнительные обязанности:
– не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осуждённого;
– ежемесячно являться в органы уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства для регистрации.
Испытательный срок исчислен с момента вступления приговора в законную силу. В испытательный срок засчитывается время, прошедшее со дня провозглашения приговора.
Мера пресечения в отношении Барзилова В.А. – подписка о не выезде и надлежащем поведении – оставлена до вступления приговора в законную силу.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Четыз С.Г., пояснения осужденного Барзилова В.А. и адвоката Бегеретова К.С., поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Зиновчика Е.И., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению в силе, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
в кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат осуждённого Барзилова В.А. – адвокат Бегеретов К.С. – просит отменить приговор суда вследствие его незаконности и необоснованности и направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.
В обоснование своих доводов указывает, что вина Барзилова В.А. в незаконном приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений в целях сбыта, совершённых в особо крупном размере, не подтверждена доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Считает, что в судебном заседании не было исследовано ни одного доказательства, свидетельствовавшего бы о перевозке Барзиловым В.И. изъятых у него контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений.
Кроме того, суд не установил прямого умысла у Барзилова В.А. на совершение данного преступления, между тем, преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 146 УК РФ, совершается с прямым умыслом (т. е лицо должно осознавать общественную опасность своих действий (бездействия), предвидеть возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желать их наступления). Согласно же фабуле приговора, Барзилов В.А. осознавал, что его действия носят противоправный характер, и, предвидя возможность причинения ущерба правообладателям, допускал эти последствия.
Автор жалобы указывает, что в подтверждение своих выводов о виновности Барзилова В.А. в совершении инкриминируемого преступления, суд сослался на доказательство, которое не было исследовано судом и не нашло отражения в протоколе судебного заседания, а именно письмо председателя Некоммерческого Партнёрства «Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения» в ЮФО ФИО3 об установленной стоимости лицензионного DVD диска с аудиовизуальным произведением.
Кроме того, в нарушение ч. 3 ст. 146 УК РФ.
Автор жалобы также указывает, что при назначении Барзилову В.А. дополнительного наказания в виде штрафа, суд сослался на то обстоятельство, что он ранее дважды привлекался к административной ответственности за реализацию контрафактной продукции. Тем самым суд фактически учёл данное обстоятельство как отягчающее наказание, что является незаконным, поскольку ст. 63 УК РФ, которая содержит исчерпывающий перечень отягчающих наказание обстоятельств, такового не содержит.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда по изложенным в них доводам.
Согласно приговору суда, Барзилов В.А. обвиняется в незаконном приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений в целях сбыта, совершённых в особо крупном размере, его преступными действиями правообладателям причинён имущественный вред на общую сумму 347 070 рублей.
Преступление совершено Барзиловым В.А. в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании Барзилов В.А. вину в инкриминируемом ему преступлении не признал.
В соответствии с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике рассмотрения уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», экземпляры произведений считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, контрафактными являются те экземпляры аудиовизуальных произведений, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских прав.
Исходя из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ, необходимым условием наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений является совершение указанных деяний в целях сбыта.
Выводы суда о виновности Барзилова В.А. в совершении инкриминируемого ему преступления являются верными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и подробно изложенных в приговоре.
Довод автора кассационной жалобы о том, что судом не установлена субъективная сторона преступления – прямой умысел – несостоятелен.
Несмотря на непризнание Барзиловым В.А. своей вины в совершении преступления, последний как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании не отрицал, что ранее был дважды привлечён к административной ответственности за реализацию нелицензионной продукции, и то, что до изъятия контрафактной продукции 01.06.2010 года он был предупреждён сотрудником милиции о недопущении распространения нелицензионных оптических носителей информации (11.12.2009 года).
Из показаний свидетеля ФИО7(старший оперуполномоченный отделения « К» ОСТМ МВД по РА) следует, что она принимала участие в профилактических мероприятиях по предупреждению пресечения деятельности по распространению нелицензионных оптических носителей. В декабре 2009 года ею лично до сведения Барзилова В.А. была доведена информация о том, что законодательством запрещается продажа нелицензионных оптических носителей информации, а также ему были разъяснены признаки нелицензионных оптических носителей. Также ему разъяснялось, что в случае последующего обнаружения у него нелицензионных оптических носителей информации он будет привлечён к гражданской, административной или уголовной ответственности.
Вина Барзилова В.А. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается показаниями представителя потерпевшего ФИО2, свидетелей ФИО 9, ФИО5 (оглашёнными в судебном заседании); показаниями свидетелей ФИО10., ФИО8, ФИО6, ФИО4; актом проверочной закупки от 01.06.2010 года; протоколом осмотра места происшествия от 01.06.2010 года; протоколом осмотра предметов от 05.07.2010 года; заключением эксперта № 076-08-10 от 15.09.2010 года; уведомлением от 11.12.2009 года о том, что оперуполномоченный ОСТМ МВД по РА капитан милиции ФИО7 предупредила Барзилова В.А. об уголовной, административной и гражданской ответственности за реализацию нелицензионных оптических носителей информации, в конце которого Барзилов В.А. поставил свою подпись; справкой о рекомендуемой стоимости лицензионного DVD диска с аудиовизуальными произведениями №; справкой экспертного совета по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности расчёта суммы совершённого деяния, причинённого действиями индивидуального предпринимателя Барзилова В.А.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
Судебная коллегия полагает обоснованным довод автора кассационной жалобы в части того, что судом в судебном заседании не были исследованы и установлены обстоятельства перевозки данных контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений, в связи с этим считает подлежащим исключению из приговора вменённый Барзилову В.А. признак состава преступления – перевозку контрафактных товаров – как не нашедший подтверждения в ходе судебного разбирательства и с учётом уменьшения объема обвинения наказание осужденному Барзилову В.А. по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ подлежит снижению.
Кроме того, действительно суд первой инстанции в подтверждение виновности Барзилова В.А. в совершении инкриминируемого преступления в описательно-мотивировочной части приговора сослался на доказательство, которое не было исследовано судом и не нашло отражения в протоколе судебного заседания. Следовательно, ссылка на письмо председателя Некоммерческого Партнёрства «Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения» в ЮФО ФИО3 об установленной стоимости лицензионного DVD диска с аудиовизуальным произведением не может быть принято как на доказательство и подлежит исключению из приговора.
Довод автора кассационной жалобы о том, что при назначении Барзилову В.А. дополнительного наказания в виде штрафа суд фактически учёл тот факт, что он ранее уже привлекался к административной ответственности, как обстоятельство, отягчающее наказание является несостоятельным, поскольку при определении вида и размера наказания суд вообще не признал наличие по делу отягчающих наказание обстоятельств.
Других нарушений уголовно и уголовно-процессуального закона, которые повлекли бы отмену приговора не установлено.
При назначении наказания Барзилову В.А. судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, что преступление совершено впервые, личность подсудимого, его положительную характеристику, наличие смягчающего обстоятельства, а именно двоих малолетних детей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
С учетом вышеуказанных обстоятельств судом обоснованно назначено наказание с применением ст. 73 УК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
1. Кассационную жалобу адвоката Бегеретова К.С. частично удовлетворить.
2. Приговор Майкопского городского суда от 24.02.2011 года в отношении Барзилова ФИО1 изменить:
– исключить из описательно-мотивировочной части приговора как доказательство вины Барзилова В.А. письмо председателя Некоммерческого Партнёрства «Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения» в ЮФО ФИО3;
– исключить из приговора указание о совершении Барзиловым В.А. незаконной перевозки контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений;
– снизить назначенное наказание по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ до 3(трёх) лет лишения свободы со штрафом в размере 100 (ста) тысяч рублей.
В соответствии со ст. 73 УК РФ основное наказание виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 (три) года.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Бегеретова К.С. – без удовлетворения.
Председательствующий - И.Я. Чич
Судьи: В.С. Вологдин
С.Г. Четыз