Судья Шумен Б.А. Дело № 22- 113 2011 г.
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Майкоп 4 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:
председательствующего: Набоковой А.М.
судей: Четыз С.Г. и Певнева С. В.
при секретаре: Меретуковой З.Д.
рассмотрела в судебном заседании 4 марта 2011 года,
кассационное представление прокурора Теучежского района, кассационную жалобу осужденного Агержанокова С.Д., на приговор Теучежского районного суда от 24 декабря 2010 года, которым
АГЕРЖАНОКОВ ФИО1, <данные изъяты>
<данные изъяты>.
Заслушав доклад судьи Певнева С.В., объяснения осужденного Агержанокова С.Д., адвоката Хилько В.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Зиновчика Е.И., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
в кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора суда. В обоснование доводов представления указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Агержаноков продиктовал ФИО2 текст объяснения, в ходе написания которого он лично получил от нее взятку в размере 3000 рублей. В соответствии с требованиями КоАП РФ административные протоколы составляются уполномоченными на то лицами. Ст. 14.5 ч.2 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение контрольно -кассовой техники. Совершенное ФИО2 правонарушение, связанное с невыдачей чека, относится к компетенции налоговых органов. Законность проведения проверки подтверждается показаниями свидетеля ФИО3. В нарушение требований ч.1 ст. 307 УПК РФ суд не дал оценки доказательствам, представленным стороной обвинения.
В кассационной жалобе осужденный Агержаноков С.Д. ставит вопрос об отмене приговора суда и вынесении в его отношении оправдательного приговора. В обоснование доводов жалобы указывает, что он не получал взятки от ФИО2. Обнаруженные на пивной кеге деньги были положены туда ФИО2 или еще кем- то. Выводы суда надуманны и не основаны на фактических материалах дела. Он выполнял служебные обязанности и не обещал никому никакого покровительства. Доказательства его виновности основаны только на домыслах.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело прекращению, по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Как следует из материалов дела, органами предварительного расследования Агержаноков С.Д. обвинялся в получении от ФИО2 взятки в размере 3000 рублей, т.е. совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 159 УК РФ, по признакам покушения на совершение мошенничества, т.е хищения чужого имущества, путем обмана.
Между тем, согласно требованиям ст. 252 УПК РФ, изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
В соответствии с п.9 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 1 от 29.04.1996 г. (в редакции Постановления Пленума № 7 от 6.02.2007 г.), суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия осужденного по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии если действия подсудимого, квалифицированные по новой статье закона, вменялись ему в вину и не были исключены судьей из обвинительного заключения по результатам предварительного слушания, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.
Существенно отличающимся от первоначального по фактическим обстоятельствам, следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний, вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.
Таким образом, изменение квалификации судом правомерно, лишь когда объем нового обвинения составляет часть от ранее предъявленного. Т.е. изменяя фактические обстоятельства, суд не должен формулировать новое обвинение. Такая позиция разделяется Европейским судом по правам человека. Так, в решении вышеуказанного суда по делу «Селиверстов против России» указано, что изменение в судебном заседании взятки на мошенничество, нарушает право обвиняемого на защиту от нового обвинения. Как следует из постановления Европейского суда от 25.09.2008 г., между взяточничеством и мошенничеством имеется существенная разница в субъективной и объективной составных частях. Возможность обвинения в мошенничестве, вместо взятки, непредсказуема для осужденных. Такое изменение обвинения осужденный не мог предвидеть и поэтому не имел возможности подготовиться к защите.
Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции нарушено право Агержанокова на защиту. Как следует из протокола судебного заседания, государственный обвинитель просил действия осужденного квалифицировать по ч.1 ст. 290 УК РФ. Агержаноков, не признавая своей вины, просил его оправдать. Аналогичную позицию занимал и защитник Агержанокова. Ни государственный обвинитель, ни осужденный, ни его защитник, не обращались к суду с ходатайством о переквалификации действий Агержанокова. Суд самостоятельно квалифицировал его действия как покушение на совершение мошенничество. Таким образом, суд, сам сформулировал новое обвинение Агержанокову, отличающееся от предыдущего по объекту преступления, объективной и субъективной стороне, чем нарушил его право на защиту.
Кроме того, исходя из диспозиции ч.1 ст. 159 УК РФ, мошенничество представляет собой хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием. Органы предварительного расследования и суд, признавая установленным факт получения Агержаноковым денежных средств от ФИО2 в сумме 3000 рублей, в ходе проведения проверочных мероприятий, не выяснили, за какие конкретные действия получил от нее денежные средства и не дали указанному обстоятельству какой- либо оценки. Ни из показаний ФИО2, ни из протокола просмотра видеозаписи, ни из протокола прослушанной в суде проведенной звукозаписи не следует, что Агержаноков в чем то обманул ФИО2 или злоупотребил ее доверием.
ФИО2, в своем допросе в судебном заседании, пояснила, что сама положила перед Агержаноковым деньги, заранее полученные от сотрудников ОБЭП. Как она предполагает, деньги она Агержанокову предложила за общее покровительство. Однако, как следует из прослушанной судом звукозаписи, никаких обещаний в покровительстве от Агержанокова, ФИО2 не поступало. Не было никаких просьб Агержанокову в покровительстве и от ФИО2. Таким образом, доводы ФИО2 о вручении ею денежных средств Агержанокову за покровительство, являются лишь ни чем не подтвержденным предположением.
Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу о том, что Агержаноков не мог ввести ФИО2 в какое либо заблуждение путем обмана или злоупотребления доверием относительно своих действий, поскольку все его действия уже происходили под контролем работников милиции, приглашенных заранее ФИО2, предполагавшей, что работники милиции будут вымогать у нее взятку.
Суд, квалифицируя действия Агержанокова как покушение на совершение хищения путем мошенничества, указал в приговоре, что он не довел свои действия до конца, по причинам от него не зависящим, т.к. действия Агержанокова были пресечены работниками милиции. Однако суд ни привел в приговоре доказательств, свидетельствующих о направленности умысла Агержанокова на совершение мошенничества.
Судебная коллегия считает, что органами предварительного расследования не представлено суду доказательств и наличия в действиях Агержанокова состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 290 УК РФ. Как следует из обвинительного заключения, Агержанокову предъявлено обвинение в получении должностным лицом лично взятки за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, а равно за общее покровительство по службе.
Между тем, органами предварительного расследования не представлено суду ни одного доказательства того, какие же действия в пользу ФИО2 должен был совершить Агержаноков. Доводы стороны обвинения и суда, что Агержаноков мог увести ФИО2 от административной ответственности, противоречат показаниям свидетеля ФИО3. Данный свидетель пояснил в судебном заседании, что в соответствии с изменениями в ФЗ-54-2005 г., ФИО2 была освобождена от использования контрольно - кассовой техники. Поэтому факт невыдачи ею по требованию покупателя платежного документа- чека, мог быть выявлен только в ходе контрольной закупки, а такая работниками налоговой инспекции в ходе проверки ФИО2, не проводилась.
В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного суда РФ № 6 от 10.02.2000 г. (в редакции Постановления Пленума от 6.02.2007 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», к общему покровительству по службе могут быть отнесены действия, связанные с незаслуженным поощрением, необоснованным повышением в должности. Являясь сотрудником налоговой инспекции, Агержаноков не был связан по службе с ФИО2 и не мог покровительствовать ей по службе.
Кроме того, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене в связи с существенными нарушениями, допущенными судом первой инстанции, при вынесении приговора. Так, в соответствии с требованиями ч.6 ст. 292 УПК РФ. Поскольку реплик не последовало, суд сразу же удалился в совещательную комнату, не предоставив подсудимому последнего слова.
В соответствии с требованиями п.7 ч.2 ст. 381 УПК РФ, основанием отмены судебного решения в любом случае является не предоставление подсудимому последнего слова.
С учетом изложенного, судебная коллегия считает приговор Теучежского районного суда от 24 декабря 2010 года подлежащим отмене, а уголовное дело прекращению, в связи с непричастностью Агержанокова к совершению преступления, т.е. по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
приговор Теучежского районного суда от 24 декабря 2010 года в отношении Агержанокова ФИО1 – отменить, производство по делу – прекратить.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде Агержанокову С.Д. – отменить.
Разъяснить Агержанокову С.Д. право на реабилитацию в порядке, предусмотренном Главой 18 УПК РФ.
ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ: А.М. НАБОКОВА
СУДЬИ: С.Г. ЧЕТЫЗ, С.В. ПЕВНЕВ
Копия верна: Судья Верховного суда
Республики Адыгея Певнев С.В.