Судья Коротких А.В. Дело № 22–31 2011 год
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Майкоп 21 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:
председательствующего: Чича И.Я.
судей: Вологдина В.С. и Четыз С.Г.
при секретаре: Джанхот Т.Н.
с участием прокурора: Фоминой А.С.
рассмотрела в судебном заседании 21 января 2011 года
кассационные жалобы осужденного Дербока М.Б. и его защитника, адвоката Аутлевой С.Ю. на приговор Майкопского городского суда от 10 декабря 2010 года, которым:
ДЕРБОК МУРАТ БОРИСОВИЧ, <данные изъяты> ранее не судимый
- признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы со штрафом 150 000 руб., с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 10.12.2010 года.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Чича И.Я., объяснения осужденного Дербока М.Б., по системе видеоконференцсвязи и его адвоката Аутлевой С.Ю., просивших об отмене или изменении приговора, мнение прокурора Фоминой А.С., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
в кассационной жалобе осужденный Дербок М.Б. просит пересмотреть приговор суда от 10 декабря 2010 года, не считая себя виновным в совершении преступления.
В кассационной жалобе адвокат Аутлева С.Ю. в защиту интересов осужденного Дербока М.Б. просит отменить приговор суда и прекратить уголовное дело.
Адвокат считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.
По мнению адвоката, выводы суда о виновности её подзащитного не подтверждаются конкретными доказательствами, представленными стороной обвинения и установленными судом.
Ссылка в приговоре суда на показания свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7 и ФИО8, полностью изобличивших Дербока М.Б. в совершении преступления, и подтвердившими, что в 2006-2007 годах никакого пивзавода Дербок М.Б. не приобретал и не устанавливал в <адрес>, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку Дербок М.Б. никогда не давал показания об установке пивзавода в <адрес>, а пояснил, что с ООО «<данные изъяты>» был заключен соответствующий всем требованиям договор на поставку пивзавода и линии розлива пива, денежные средства были перечислены ООО «<данные изъяты>», пивзавод и линия розлива были завезены (но не установлены) на территорию <адрес> в <адрес>, что подтверждается данными в судебном заседании показаниями свидетелей защиты ФИО9, ФИО10 и ФИО11, подтвердившими, что Дербок М.Б. привез на территорию по <адрес> в <адрес> оборудование, часть которого была размещена на заводе «<данные изъяты>», а другая – выгружена с тыльной стороны здания «<данные изъяты>».
Доводы суда, не принявшего показания указанных свидетелей защиты в связи с тем, что такое ходатайство не было заявлено на предварительном следствии, адвокат считает несостоятельными, нарушающими право подсудимого на свою защиту и заявление ходатайств, представление доказательств на любой стадии уголовного судопроизводства, а также ставящими его в неравное положение с обвинителем. Судить о достоверности сообщенных свидетелями сведений только по этой причине адвокат считает неправомерным.
По мнению адвоката, показания свидетелей ФИО11, ФИО10 и ФИО9 подтверждаются показаниями свидетелей обвинения ФИО12 и ФИО6, которым суд не дал никакой оценки и не отразил в приговоре. Суд произвольно извлек из всей совокупности доказательств лишь те, которые укладываются в излагаемую им схему.
Адвокат полагает, что в данном случае отсутствует объективная сторона преступления – мошенничества, так как Дербок М.Б. фактически оплатил завод по производству пива и линию розлива пива, а показаниями свидетелей подтверждается, что данное оборудование им было привезено и завезено на территорию <адрес> в <адрес>.
Факт установки пивзавода сам по себе не имеет правового значения с учетом того, что основанием получения возмещения НДС в соответствии с п. 1 ст. 172 Налогового Кодекса РФ является не факт установки, а только наличие выставленного продавцом счета-фактуры, по которому были фактически перечислены денежные средства за пивзавод. Факт перечисления денежных средств Обществом никем не опровергнут, что свидетельствует, по мнению адвоката, об отсутствии самого события преступления.
Для получения возмещения НДС Налоговый Кодекс РФ не требует даже наличие товаро-транспортных накладных и не связывает это право с дальнейшей судьбой приобретенного товара. Собственник вправе по своему усмотрению использовать или не использовать приобретенный товар, что не влияет на получение или возмещение НДС.
Адвокат указывает, что Дербок М.Б. был единственным учредителм Общества (ООО «<данные изъяты>»), распоряжался денежными средствами и приобретенным оборудованием по своему усмотрению. В случае реализации приобретенного оборудования в 2007 году Общество должно быть заплатить в бюджет налог на добавленную стоимость и, если бы сделки по приобретению и реализации оборудования произошли в одном календарном году, то произошел бы взаимозачет НДС.
Адвокат не согласен с выводами суда о квалификации действий Дербока М.Б. как хищение денежных средств группой лиц по предварительному сговору, поскольку судом не установлено с кем из группы Дербок М.Б. имел сговор на совершение данного преступления и какова была роль каждого участника в выполнении объективной стороны данного преступления.
Суд не установил единую цель всей группы на завладение денежными средствами, не указал роль каждого участника и в чем заключался умысел иных неустановленных следствием соисполнителей преступления, с учетом того, что стороной обвинения не доказан и судом не установлен мотив данного преступления, поскольку из перечисленных межрайонной налоговой инспекцией бюджетных денежных средств в виде возмещения НДС Дербок М.Б. не израсходовал на свои цели ни одного рубля, а полученные Обществом денежные средства были направлены на погашение налога на имущество, оплату пени по кредитному договору, платежи в пенсионный фонд, оплату по кредитному договору и выплату заработной платы.
Отсутствие совокупности доказательств, подтверждающих виновность Дербока М.Б., и наличие доказательств его непричастности и невиновности в совершении преступления, а также неустраненных при расследовании дела сомнений в его виновности свидетельствуют, по мнению адвоката, о постановлении незаконного и необоснованного приговора, подлежащего отмене.
Адвокат считает назначенное судом наказание несправедливым с учетом того, что преступление, за которое он осужден, относится к преступлениям в сфере экономики, он ранее не судим, совершил преступление впервые, характеризуется положительно, имеет на иждивении сына – студента очного отделения университета, отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства. Полагает, что при таких обстоятельствах не имелось оснований для изоляции его от общества, которая не восстановит социальную справедливость.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Дербока М.Б. и его защитника Аутлевой С.Ю., судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Как следует из приговора суда, Дербок М.Б. признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения в особо крупном размере, совершенном в период с августа 2006 года по апрель 2007 года: являясь соучредителем и директором ООО «<данные изъяты>», расположенного в <адрес>, вступил в предварительный преступный сговор на хищение денежных средств из государственного бюджета путем предъявления незаконного требования на возмещение налога на добавленную стоимость с неустановленными следствием лицами, учредившими в <адрес> на утерявших паспорта граждан ООО «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» с целью использования указанных форм для совместного с Дербок М.Б. хищения денежных средств.
В целях создания видимости совершения законных сделок, Дербок М.Б. составил фиктивные документы: договор № от ДД.ММ.ГГГГ на приобретение у ООО «<данные изъяты>» малого пивоваренного завода МБЦ – 100 стоимостью 15.977.723 руб. и линии розлива пива стоимостью 10.662.727 руб., товарную накладную № от ДД.ММ.ГГГГ, которые заверил своей подписью и печатью ООО «<данные изъяты>», а также счет № от ДД.ММ.ГГГГ на оплату стоимости технологического оборудования по производству и розливу пива и счет-фактуру № от ДД.ММ.ГГГГ; фиктивный договор № купли-продажи акций от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ о реализации ООО «<данные изъяты>» принадлежащих ему лично акций ОАО «<данные изъяты>» на общую сумму 27.000.000 руб.
Неустановленные следствием соучастники преступления организовали в сентябре 2006 года перечисление на счет ООО «<данные изъяты>» в банке ИКБ «<данные изъяты>» в <адрес> денежных средств в сумме 26.640.000 руб.: ДД.ММ.ГГГГ платежным поручением № – 10.000.000 руб. и ДД.ММ.ГГГГ платежным поручением № – 16.640.000 руб.
С целью создания необходимых условий для совершения хищения Дербок М.Б. в период с 15.09. по ДД.ММ.ГГГГ осуществил перечисленные с расчетного счета ООО «<данные изъяты>» в ИКБ «<данные изъяты>» в <адрес> на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» в Российском городском коммерческом банке в <адрес> денежных средств в сумме 26.640.000 руб. в качестве оплаты за пивоваренный завод МБЦ 100 и линию розлива пива: ДД.ММ.ГГГГ по платежному поручению № перечислил 10.000.000 руб. в т.ч. НДС в сумму 1.525.423, 73 руб. и ДД.ММ.ГГГГ по платежному поручению № – 16.640.000 руб., в т.ч. НДС в сумме 2.538.305, 08 руб., создав видимость уплаты НДС поставщику товара.
Совершив совместно с соучастниками преступления все необходимые действия по созданию условий для хищения денежных средств из государственного бюджеты, Дербок М.Б. составил предусмотренный п. 1 ст. 172 Налогового Кодекса РФ пакет документов и заверил их своей подписью и печатью ООО «<данные изъяты>»: дал указание главному бухгалтеру Общества составить декларацию по НДС с включением суммы налога в размере 4.063.728 руб., якобы оплаченной продавцу – ООО «<данные изъяты>», в результате чего разница НДС, подлежащая вычету, превысила НДС, подлежащий к оплате в бюджет государства в отчетном периоде за декабрь 2006 года в сумме 3.764.101 руб.
Данную декларацию, содержащую заведомо ложные сведения о сумме НДС, подлежащего возмещению ООО «<данные изъяты>» за декабрь 2006 года, а также заявление на выплату данной суммы Обществу из бюджета и ранее оформленные фиктивные документы, якобы подтверждающие право ООО «<данные изъяты>» на возмещение указанной суммы НДС, Дербок М.Б. представил ДД.ММ.ГГГГ через главного бухгалтера Общества в МИФНС РФ № по <адрес> для получения возмещения НДС из бюджета.
После проведения зачетов суммы недоимок, оставшаяся сумма переплаты по НДС за декабрь 2006 года в сумме 3.196.000 руб. на основании решения МИФНС № по РА № от ДД.ММ.ГГГГ о возмещении сумм налога на добавленную стоимость была перечислена ДД.ММ.ГГГГ на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» и похищена Дербок М.Б. совместно с неустановленными лицами, чем государству причинен ущерб в особо крупном размере.
Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного Дербока М.Б. и его защитника – адвоката Аутлевой С.Ю. о его невиновности и непричастности к совершению преступления, отсутствии события преступления и объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, нарушении судом уголовно-процессуального закона, неправильном применении уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, его вина в хищении государственных бюджетных средств путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в особо крупном размере подтверждается совокупностью доказательств, добытых на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре суда:
- показаниями свидетелей – ФИО13, ФИО14, ФИО15, и ФИО16; сотрудников налоговой инспекции, данными ими в судебном заседании о том, что после возмещения ООО «<данные изъяты>» НДС в размере 3.196.000 руб. возникли сомнения по совершенным директором Общества Дербоком М.Б. сделкам с ООО «<данные изъяты>» по продаже якобы лично принадлежащих ему акций ОАО «<данные изъяты>» на сумму 27.000.000 руб. и ООО «<данные изъяты>» по приобретению пивзавода стоимостью 26.640.000 руб., поскольку руководителем ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» значилось одно и тоже лицо – ФИО17, поступившие на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» денежные средства от продажи акций сразу же были перечислены в счет оплаты за пивзавод: проведенная выездная налоговая проверка подтвердила необоснованность возмещения НДС ООО «<данные изъяты>»;
- показаниями свидетелей ФИО17, состоящего на учете в наркологическом диспансере с диагнозом хронический алкоголизм, и ФИО18 в судебном заседании о том, что ими были утеряны паспорта, после чего их стали вызывать в налоговую инспекцию, таможенные органы, прокуратуру, милицию, суд и им стало известно, что они значатся учредителями и руководителями различных фирм, имеющих задолженности перед бюджетом, но никакого отношения к этим фирмам, в т.ч. ООО «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» не имеют, не учреждали и не руководили фирмами, не заключали никаких сделок, не подписывали бумаги, об ООО «<данные изъяты>» слышат впервые;
- свидетелей – директора ООО «<данные изъяты>» ФИО5, главного бухгалтера ФИО7 и старшего пивовара ФИО6 в судебном заседании о том, что они работали в ООО «<данные изъяты>», располагавшемся в городе <адрес>, по <адрес>; оборудование пивзавода постоянно принадлежало ООО «<данные изъяты>» и никому не продавалось; с 1999 года по 2008 год на территории по <адрес> другого пивного оборудования, кроме принадлежащего ООО «<данные изъяты>», не было и Дербок М.Б. не завозил на территорию никакого пивного оборудования; но в 2006 г. арендовал комнату на территории по <адрес> и открыл филиал ООО «<данные изъяты>» - «<данные изъяты>», куда пригласил их на работу, но никакого оборудования для производства пива не приобрел, в связи с чем они уволились из филиала;
- свидетеля ФИО19, работавшей главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>», подтвердившей в судебном заседании, что на основании представленных Дербок М.Б. документов (договор купли-продажи, платежное поручение на оплату через банк в <адрес>) она поставила на учет основных средств пивзавод, расположенный по <адрес> в <адрес>, где открывался филиал, но оборудование пивзавода она не видела; потом Дербок М.Б. принес документы на реализацию пивзавода в <адрес> и пояснил, что будет покупать другой, более мощный и современный завод, представил договор с подписями сторон; где был составлен договор на поставку оборудования не знает; представила в налоговую инспекцию документы на возмещение НДС и Обществу возместили НДС на сумму 3 000 000 руб.;
- показаниями в судебном заседании свидетелей ФИО20 и ФИО21, сотрудников МВД по РА, осуществлявших оперативное сопровождение расследования уголовного дела и выполнявших поручения следователя, о том, что на территорию промзоны по <адрес> в <адрес> Дербок М.Б. оборудование пивзавода не завозил; при выезде в <адрес> установлено, что участвовавшие в преступной схеме фирмы были зарегистрированы на людей, страдающих алкогольной зависимостью, по указанным в документах адресам фирм расположены музей, жилые дома и другие здания;
- свидетеля ФИО22, конкурсного управляющего ООО «<данные изъяты>»; пояснившего в судебном заседании, что по сделке с ООО «<данные изъяты>», по которой не выполнены обязательства по поставке оборудования пивзавода на сумму 27 млн. руб., Дербок М.Б. пояснил, что оборудование по договору не поступило и надо предъявить претензии должнику, что и было сделано, но согласно корешка уведомления фирма по указанному адресу не располагалась;
- актом выездной налоговой проверки ООО «<данные изъяты>», которым установлено завышение налога на добавленную стоимость;
- заключением финансово–аналитической экспертизы, которым установлена схема сделок между ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» по созданию условий для совершения хищения денежных средств из бюджета путем составления несоответствующих действительности договоров, банковских проводок и создания видимости уплаты НДС поставщику товара, выведения из оборота денежных средств, находившихся в преступной схеме;
- заключением почерковедческой экспертизы, подтвердившей, что подписи в договоре с ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ на приобретение оборудования пивзавода, товарной накладной № от ДД.ММ.ГГГГ, платежных поручениях о перечислении денежных средств за оборудование пивзавода выполнены Дербоком М.Б.;
- исследованными в судебном заседании документами о финансово - хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>» за 2006 год и заключением МИФНС РФ № по РА на возмещение НДС с содержанием сведений о незаконных действиях Дербока М.Б. по хищению бюджетных средств; изъятыми в ИКБ «<данные изъяты>» <адрес> документами об открытии ООО «<данные изъяты>» расчетного счета, осуществлении банковских операций в 2006-2007 г.г., в том числе перечислении денежных средств на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» в счет оплаты стоимости пивзавода с выделением в платежках отдельной строкой суммы НДС; документами о движении денежных средств по расчетному счету ООО «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, содержащими сведения лишь по одной операции по оплате стоимости пивзавода, указывающее на открытие расчетного счета для осуществления одной сомнительной операции по фиктивной сделке; изъятыми в архиве кадровой документации ЮЗАО <адрес> документами об открытии в ЗАО «<данные изъяты> расчетных счетов ООО «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ, ООО «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ, перечислении денежных средств ООО «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>», которое эти денежные средства перечислило «<данные изъяты>»; изъятыми в ИФНС РФ № по <адрес> документами, касающимися ООО «<данные изъяты>» и его учредителя ФИО18; изъятыми в ИФНС РФ № по <адрес> документами, касающимися ООО «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>», учредителем и руководителем которых значится ФИО17; изъятыми в ИФНС РФ № по <адрес> документами ООО «<данные изъяты>» и его учредителя и руководителя ФИО23; изъятыми в МИФНС РФ № по РА документами, представленными Дербоком М.Б. для получения возмещения НДС, решением налогового органа о возврате НДС в сумме 3.196.000 руб. и предпринятые им меры налогового контроля после выявления незаконности возмещения НДС из бюджета (анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>» за 2006 г., заключение отдела камеральных проверок, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности); изъятыми в ОСБ № документами, подтверждающими перечисление Управлением Федерального казначейства на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» денежных средств в сумме 3.196.000 руб. и их расходование на цели ООО, в т.ч. выплату заработной платы, снятой с расчетного счета наличными по чеку, подписанному Дербоком М.Б.; изъятыми в ООО «<данные изъяты>» трудовыми книжками на имя ФИО5 и ФИО6, подтверждающими их нахождение в штате ООО «<данные изъяты>», и перевод ФИО6 в декабре 2006 года в филиал ООО «<данные изъяты>» - «<данные изъяты>», откуда он уволился в феврале 2007 года и трудоустроился обратно в ООО «<данные изъяты>».
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления, объективно исследовал представленные доказательства, дал им надлежащую оценку.
Действия осужденного Дербока М.Б. по ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицированы правильно.
Доводы кассационной жалобы адвоката о несправедливости приговора следует признать необоснованными и не подлежащими удовлетворения по следующим основаниям.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Статья 383 УПК РФ устанавливает, что несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.
Мера наказания осужденному Дербоку М.Б. в виде 5 лет лишения свободы со штрафом 150.000 руб. назначена в соответствии с требованиями ст. 60-61 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, конкретных обстоятельств дела и данных о его личности: совершил умышленное тяжкое преступление, причинив казне РФ материальный ущерб в особо крупном размере, ранее не судим, преступление совершил впервые, положительно характеризуется по месту жительства, отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 63 УК РФ. Вид и размер назначенного наказания соразмерен содеянному и оснований для отмены приговора ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, о чем просит адвокат, судебная коллегия не усматривает.
По своему виду и размеру назначенное осужденному Дербоку М.Б. наказание является справедливым.
Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Аутлевой С.Ю., в ходе кассационного рассмотрения уголовного дела не выявлено каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
Вместе с тем, судебная коллегия считает возможным изменить осужденному Дербоку М.Б. форму отбывания назначенного ему наказания с учетом обстоятельств уголовного дела и его личности, ранее не судим, преступление совершил впервые, положительно характеризуется, отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства, частично возместил ущерб (в кассационную инстанцию представлена квитанция о погашении ущерба на сумму 500 000 рублей), применив ст. 73 УК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
кассационную жалобу адвоката Аутлевой С.Ю. удовлетворить частично.
Приговор Майкопского городского суда от 10 декабря 2010 года в отношении Дербока Мурата Борисовича изменить.
На основании ст. 73 УК РФ считать назначенное ему наказание в виде лишения свободы условным с испытательным сроком 5 лет.
Возложить на осужденного Дербока М.Б. обязанности:
- не менять места постоянного жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных;
- два раза в месяц регистрироваться в уголовно-исполнительной инспекции по месту постоянного жительства;
- до 31 декабря 2011 года возместить в полном объёме причиненный казне Российской Федерации материальный ущерб в сумме 3 196 000 рублей.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его адвоката Аутлевой С.Ю. по изложенным в них доводам – без удовлетворения.
Меру пресечения в отношении осужденного Дербока М.Б. отменить, освободить из-под стражи немедленно.
Председательствующий – Чич И.Я.
Судьи: Вологдина В.С. и Четыз С.Г.
Копия верна:
Судья Верховного суда
Республики Адыгея И.Я. Чич