Судья Удычак Э.В. Дело № 22- 874 2011 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гор. Майкоп 16 декабря 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:
председательствующего – Чича И.Я.,
судей Панеш Х.Е., Четыз С.Г.,
при секретаре Меретуковой З.Д.,
с участием прокурора Черепановой Е.В., защитника осужденного Гаджяна О.Г. – адвоката Зекоха Р.М.,
рассмотрела в судебном заседании от 16 декабря 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Гаджяна О.Г. адвоката Зекоха Р.М. на приговор Майкопского городского суда от 10.11.2011 года, которым
Гаджян ФИО1, <данные изъяты>
осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 10.11.2011 года.
Ранее избранная в отношении Гаджяна О.Г. мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Четыз С.Г., выступление защитника осужденного Гаджяна О.Г. адвоката Зекоха Р.М., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, мнение прокурора Черепановой Е.В., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменений, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
в кассационной жалобе защитник осужденного Гаджяна О.Г. адвокат Зекох Р.М. просит изменить приговор суда в отношении его подзащитного и назначить отбывание наказания в колонии-поселении или наказание, не связанное с лишением свободы.
В обоснование своей жалобы указывает, что объяснения, полученные оперативными сотрудниками от ФИО5 и Гаджяна О.Г., были даны ими под психологическим давлением. Обвинение Гаджяна О.Г. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, основано на показаниях самого Гаджяна О.Г., потерпевшего ФИО4, а также свидетелей ФИО5 и ФИО3, данных ими в ходе предварительного следствия. Их показания были искажены при составлении протоколов, которые были подписаны ими без предварительного прочтения.
Защитник считает, что ФИО4 незаконно был признан потерпевшим, в связи с тем, что похищенный мобильный телефон, который был приобретен им в кредит, он подарил несовершеннолетней дочери своей бывшей супруги ФИО5 – ФИО2, и так как собственником мобильного телефона являлась несовершеннолетняя ФИО2, то потерпевшей по делу может быть признана только её законный представитель - ФИО5
Он указывает, что согласно показаниям осужденного Гаджяна О.Г. и ФИО5, данными ими в ходе судебного заседания, Гаджян О.Г. не совершал хищения мобильного телефона и отнес его в дом своей матери по просьбе ранее сожительствовавшей с ним ФИО5, полагая, что мобильный телефон, которым она пользовалась в этот вечер, принадлежит ей.
Защитник указывает, что согласно документам, представленным на похищенный телефон, и показаниям ФИО4, ФИО5 и ФИО2 в мобильном телефоне имелась флеш-карта стоимостью 275 рублей, которая не была учтена при определении суммы причиненного материального ущерба, что товароведческая экспертиза остаточной стоимости телефона произведена только путем внешнего осмотра без проверки его исправности и работоспособности его основных функций.
Кроме того, защитник считает, что назначенное осужденному Гаджяну О.Г. наказание является чрезмерно суровым и несправедливым, так как суд при его назначении не учел степень тяжести совершенного преступления, положительную характеристику осужденного с места жительства, наличие постоянной работы, добровольную выдачу похищенного имущества, прошение потерпевшего о назначении наказания, не связанного с лишением свободы, а также позицию прокурора о назначении наказания с отбыванием в колонии-поселении.
В своем обращении в суд кассационной инстанции потерпевший ФИО4 просит пересмотреть приговор и назначить осужденному Гаджяну О.Г. наказание, не связанное с лишением свободы. При этом потерпевший ФИО4 указывает, что суд при назначении наказания осужденному Гаджяну О.Г. не учел его просьбы снисхождении, высказанную им в прениях сторон, что материальный ущерб, нанесенный ему в результате хищения мобильного телефона, не является для него столь значительным, так как он работает и зарабатывает в два раза больше стоимости похищенного телефона.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым. Вместе с тем, в части назначения осужденному Гаджяну О.Г. – вида исправительного учреждения подлежащим изменению по следующим основаниям.
Приговором суда Гаджян О.Г. признан виновным в совершении тайного хищения чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину. Преступление совершено им 16.07.2011 года при обстоятельствах, описанных в приговоре.
В судебном заседании Гаджян О.Г. не признал свою вину и пояснил, что вечером 15.07.2011 года он позвонил своей знакомой ФИО5, с которой он ранее некоторое время сожительствовал, и пригласил её попить с ним и его знакомым ФИО3 пива. ФИО5 согласилась, и около 03 часов 16.06.2011 года они встретились <адрес>, затем купили пиво и направились во двор дома <адрес>, где проживает его мать, сели за столик во дворе и стали употреблять спиртное. У ФИО5 был с собой мобильный телефон, который она использовала для прослушивания музыки, положив его на стол, позже к ним подошел какой-то мужчина с дочерью ФИО2, после чего ФИО5, будучи выпившей, взяла со стола мобильный телефон, передала ему и попросила спрятать его у себя, подошедший мужчина, который оказался ФИО4, то есть бывшим мужем ФИО5, спросил у неё, где сотовый телефон, на что она ответила, что не знает, после чего ФИО4 позвонил в милицию.
Виновность Гаджяна О.Г. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, установлена в ходе тщательного исследования представленных сторонами доказательств, их правильной оценки в совокупности и подтверждается:
- показаниями самого осужденного Гаджяна О.Г., данными им в ходе предварительного следствия в присутствии защитника и оглашенными в судебном заседании, в которых он пояснил, что в ходе распития спиртных напитков ФИО5 отошла от стола, после чего он решил похитить лежащий на столе мобильный телефон, взял телефон со стола, положил в карман брюк, через некоторое время пришел ФИО4 и стал спрашивать у ФИО5, где его мобильный телефон, и требовал вернуться домой. ФИО5 ушла с ФИО4, после чего он пришел домой к матери и спрятал на кухне мобильный телефон, который впоследствии он выдал сотрудникам милиции;
- показаниями потерпевшего ФИО4, свидетелей ФИО5 и ФИО3, данными ими в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании;
- протоколом осмотра места происшествия от 16.06.2011 года, согласно которому в ходе осмотра квартиры <адрес>, принадлежащей матери осужденного Гаджяна О.Г., был обнаружен и изъят добровольно выданный Гаджяном О.Г. мобильный телефон Samsung GTS-5620, который с его слов он похитил и спрятал в квартире его матери;
- заключением товароведческой экспертизы №055-01-01899 от 24.06.2011 года, согласно которому стоимость похищенного у ФИО4 мобильного телефона Samsung GTS-5620 составляет 5415 рублей;
- протоколом проверки показаний на месте от 16.06.2011 года, в ходе проведения которой Гаджян О.Г. показал столик, откуда он похитил мобильный телефон Samsung GTS-5620, принадлежащий ФИО4, и место, куда он спрятал похищенный телефон, а также другими указанными в приговоре доказательствами.
Доводы жалобы защитника о том, что показания осужденного Гаджяна О.Г., потерпевшего ФИО4 и свидетелей ФИО5 и ФИО3, данные ими в ходе предварительного следствия, были искажены при составлении протоколов допросов, не могут быть признаны состоятельными, поскольку они ничем не подтверждаются.
Допрос Гаджяна О.Г. в качестве подозреваемого и обвиняемого производился в присутствии защитника, что подтверждается наличием в протоколах допроса соответствующих подписей. От самого Гаджяна О.Г. и его защитника не поступало заявлений или замечаний относительно правильности изложения его показаний в протоколах.
Доводы жалобы защитника осужденного о том, что показания потерпевшего ФИО4 и свидетелей ФИО5, ФИО3, данные ими в ходе предварительного следствия, были искажены при составлении протоколов допросов и были подписаны ими без предварительного прочтения, являются необоснованными, поскольку во всех протоколах имеются записи «с моих слов записано верно, мною прочитано», выполненные ими собственноручно. Замечаний от потерпевшего ФИО4, свидетелей ФИО5 и ФИО3 при составлении протоколов допроса не поступало.
Оснований подвергать сомнению достоверность показаний, данных в ходе предварительного следствия осужденным Гаджяном О.Г., потерпевшим ФИО4 и свидетелями ФИО5, ФИО3, не имеется, поскольку их допросы были проведены без нарушений требований уголовно-процессуального закона.
Суд первой инстанции обоснованно сослался в подтверждение доказанности виновности Гаджяна О.Г. на его показания и показания потерпевшего ФИО4 и свидетелей ФИО5, ФИО3, данные ими в ходе предварительного следствия, поскольку их показания относительно фактических обстоятельств дела согласуются между собой и отвечают требованиям относимости и допустимости.
Доводы жалобы защитника осужденного о том, что ФИО4 незаконно был признан потерпевшим, в связи с тем, что похищенный мобильный телефон, который был приобретен им в кредит, он подарил несовершеннолетней дочери своей бывшей супруги ФИО5, были проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, так как согласно показаниям потерпевшего ФИО4 и несовершеннолетней ФИО2 данный телефон был прибретен ФИО4 в кредит. Периодически эти телефоном пользовались все члены их семьи, в том числе и ФИО5
Осужденный Гаджян О.Г., свидетели ФИО5 и ФИО3 изменили ранее данные ими в ходе предварительного следствия показания и пояснили в судебном заседании, что Гаджян О.Г. якобы не совершал хищение мобильного телефона и отнес его в дом своей матери по просьбе ранее сожительствовавшей с ним ФИО5, полагая, что телефон принадлежит ей.
Оценивая в совокупности доказательства, исследованные в судебном заседании, суд первой инстанции правильно расценил, как попытку увести Гаджяна О.Г. от уголовной ответственности, то, что осужденный Гаджян О.Г. и свидетели изменили в судебном заседании ранее данные ими показания, поскольку сожительница Гаджяна О.Г. – ФИО5 и его друг – ФИО3 являются лицами, заинтересованными в благоприятном для Гаджяна О.Г. исходе дела.
Доводы жалобы защитника осужденного о том, что стоимость установленной в телефоне карты памяти не была учтена при определении его остаточной стоимости, являются необоснованными, поскольку остаточная стоимость телефона исчислялась исходя из среднерыночной стоимости такого мобильного телефона в той комплектации, в которой он был приобретен потерпевшим ФИО4 в январе 2011 года.
Доводы защитника осужденного и потерпевшего ФИО4 о том, что суд при назначении наказания Гаджяну О.Г. не учел мнение прокурора о назначении наказания с отбыванием в колонии-поселении, и просьбу потерпевшего о снисхождении, высказанную им в прениях сторон, являются несостоятельными, поскольку назначение наказания относится к исключительной компетенции суда и мнение государственного обвинителя и потерпевшего по вопросам о наказании не является для суда обязательным.
Доводы потерпевшего ФИО4 о том, что материальный ущерб, нанесенный ему в результате хищения мобильного телефона, не является для него столь значительным, так как он работает и зарабатывает в два раза больше стоимости похищенного телефона, не могут быть приняты во внимание, поскольку в ходе судебного разбирательства на вопрос председательствующего о том, является ли для него значительным материальный ущерб, причиненный ему в результате хищения мобильного телефона, ФИО4 ответил, что ущерб является для него значительным, так как он не работает и приобрел данный телефон в кредит.
Доказательства, на которые суд сослался в подтверждение выводов о доказанности виновности Гаджяна О.Г., отвечают требованиям допустимости, относимости и в своей совокупности являются достаточными для разрешения дела.
Доводы жалобы защитника осужденного и потерпевшего ФИО4 о чрезмерной суровости назначенного наказания являются необоснованными, поскольку назначенное осужденному Гаджяну О.Г. наказание соответствует требованиям уголовного закона, целям уголовного наказания, критериям справедливости, назначено с учетом характера и степени тяжести совершенного преступления, данных, характеризующих его личность, отсутствия смягчающих наказание обстоятельств, наличия в его действиях рецидива преступлений и по своему виду и размеру не является чрезмерно суровым.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что при определении вида исправительного учреждения, в котором осужденному Гаджяну О.Г. подлежит отбывать наказание, суд необоснованно учел рецидив преступлений и на этом основании определил в качестве места отбывания колонию общего режима.
Действительно, обстоятельством, отягчающим наказание Гаджяну О.Г., является – рецидив преступлений, однако в соответствии с ч. 1 ст. 58 УК РФ в данном случае это не является основанием для назначения к отбыванию наказания в колонии общего режима.
Уголовный закон, п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, связывает решение вопроса об определении вида режима исправительной колонии с тяжестью совершенного преступления, а также с наличием в его действиях рецидива преступления, при условии, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.
Кроме того, в нарушение положений ч. 1 ст. 58 УК РФ мотивов назначения для отбывания наказания в колонии общего режима Гаджяну О.Г., совершившему преступление средней тяжести, ранее не отбывавшему лишение свободы, суд в приговоре не привел.
При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор Майкопского городского суда от 10.11.2011 года в отношении Гаджяна О.Г. подлежит изменению, а кассационная жалоба защитника осужденного – удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационную жалобу защитника осужденного Гаджяна ФИО1 – адвоката Зекоха Р.М. – удовлетворить.
Приговор Майкопского городского суда от 10.11.2011 года в отношении Гаджяна ФИО1 изменить, назначить ему для отбывания лишения свободы колонию –поселение.
В остальной части приговор Майкопского городского суда от 10.11.2011 года оставить без изменения.
Председательствующий – И.Я. Чич
Судьи: Х.Е. Панеш
С.Г. Четыз