Дело № 11-52/2012 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 12 сентября 2012 года Воткинский районный суд УР в составе председательствующего судьи Акуловой Е.А. при секретаре Ивановой И.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика индивидуального предпринимателя Варламовой Н.В. на решение мирового судьи судебного участка № 1 г.Воткинска от <дата> по гражданскому делу по иску Бусыгина Л.Г. к ИП Варламовой Н.В. о защите прав потребителей, У С Т А Н О В И Л: ИП Варламова Н.В. – ответчик по делу по иску Бусыгина Л.Г. к ИП Варламовой Н.В. о защите прав потребителей, рассмотренному мировым судьей судебного участка № 1 г. Воткинск УР Шабалиной Л.И. в порядке замещения мирового судьи судебного участка № 5 г. Воткинска, подала апелляционную жалобу на решение по данному делу от 11 мая 2012 года, которым исковые требования Бусыгина Л.Г. удовлетворены. Ответчик ИП Варламова Н.В. обосновала свою жалобу несогласием с вынесенным решением, считает его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене по следующим основаниям. Между истцом и ответчиком был заключен договор №*** от <дата>., в соответствии с которым ответчик брал на себя обязательства изготовить и поставить товар (окна). Согласно акту приема передачи все обязательства со стороны ответчика были исполнены в полном объеме. Основаниями заявленного иска, по мнению истца, является предоставление недостоверной информации потребителю, а именно несоответствие качественных характеристик однокамерных стеклопакетов, установленных истцу, и их промерзание ввиду невозможности эксплуатации в данной местности. Суд, при вынесении решения, указывает на то обстоятельство, что в силу требований ст. 18 Федерального закона «О защите прав потребителей» истец имеет право на расторжение договора. При этом судом не учитывается, что фактически истец заявлял о наличии неустранимых и существенных недостатков, выявленных в ходе эксплуатации окон. Суд в ходе судебного заседания и при вынесении решения не дает оценки тому, что в соответствии со ст. 475 ГК РФ и преамбулой закона РФ «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 года № 2300-1 устанавливается понятие существенного недостатка товара, а именно - это неустранимый недостаток или недостаток, который не может быть устранен без соразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки. В соответствии со ст. -29 ФЗ «О защите прав потребителей» потребитель вправе отказаться от исполнения условий договора, если им обнаружены существенные недостатки выполненной работы (оказанной услуги) или иные существенные отступления от условий договора. В соответствии с заключением эксперта №***, окна соответствуют требованиям теплоизоляции, на вопрос суда о соответствии ГОСТу эксперт не ответил. При вынесении решения по существу спора суд дает оценку доводам эксперта, который ссылается на имеющиеся у истца фотографии, при этом в материалах дела, в материалах экспертизы данные доказательства отсутствуют. Соотнести и сопоставить те же окна были зафиксированы на фотоаппарате истца не представляется возможным. Также в экспертном заключении указывается на наличие неплотного примыкания в левом нижнем углу внутреннего уплотнительного контура стеклопакета оконной конструкции в комнате №*** при этом суд не дает оценки, что исковые требования заявлены по двум окнам (стеклопакетам). Также эксперт в экспертизе не делает выводов о наличии неустранимости и существенности выявленного недостатка. Также судом был нарушен процессуальный порядок, а именно в ходе судебного разбирательства истцом было заявлено и передано в письменной форме ходатайство об отказе от иска в отношений требований о расторжении договора и взыскании суммы стоимости стеклопакетов в размере <сумма> и заявлены требования об обязании произвести замену стеклопакетов однокамерных на двухкамерные. Впоследствии в письменной форме об изменении предмета иска истец к суду не обращался, при этом суд вынес решение по первоначально заявленным исковым требованиям. При разрешении вопроса о взыскании компенсации морального вреда суд также не дает оценку тем обстоятельствам, что истцом не предоставлено ни одно относимое и допустимое доказательство факта причинения ему нравственных либо физических страданий действиями ответчика. Так, отсутствуют какие либо медицинские заключения о характере и степени физических страданий, нет никаких документов, подтверждающих, что истец претерпевал нравственные страдания. В соответствии сч.1 ст. 195 ГПК РФ решение суда должно быть законным и обоснованным. Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 года № 23 «О судебном решении» решение является законным, в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права. ИП Варламова Н.В. просит обжалуемое решение отменить, вынести по делу новое решение. В судебном заседании суда апелляционной инстанции <дата> ответчик Варламова Н.В доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме, дополнительно пояснила, что <сумма> включает в себя полностью стоимость окон, их монтаж, все аксессуары. То, что в данную стоимость включена стоимость работ, указано в договоре - это приложение №*** (расчет аксессуаров). Истец с третьими лицами заключала договор по установке окон, т.е. брала на себя данное обязательство и «не показывала» это клиенту. В тексте договора, кроме приложения №*** речь о монтаже окон не идет, т.к. это типовой договор. Сумма <сумма> за монтаж окон вошла в стоимость товара. После получения претензии от истца, ее работник выезжал в квартиру истца, но никаких недостатков, в т.ч. недостатка, указанного в заключении эксперта, не установил, возможно на тот момент его не было. При осмотре экспертом окон, установленных в квартире истца, она присутствовала, но каких-либо фотоматериалов, на которые ссылается эксперт в своем заключении, как на представленные ему истцом, не видела. Эксперт сам фотографировал окна и эти фотографии имеются в заключении эксперта. В судебном заседании суда апелляционной инстанции <дата> представитель ответчика – Чмыхун Т.А., действующая по устному ходатайству ответчика, доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме, дополнительно пояснила, что эксперт в нарушение требований законодательства при оформлении, составлении экспертизы сослался на фактически самостоятельно собранные им доказательства, что недопустимо. В связи с чем, экспертиза во внимание принята быть не могла судом при вынесении решения по делу. Копию заявления, имеющегося на л.д. 93, в порядке ст. 39 ГПК РФ, об изменении исковых требований, ни она, ни ее доверительница не получали, данное заявление в судебном заседании не предъявлялось, иначе бы они этот факт отразили в жалобе. В ходе рассмотрения дела, в последнем судебном заседании, после которого суд ушел в совещательную комнату, никаких письменных документов не предъявлялось, квитанции за проведенную экспертизу и отдельное заявление на оплату судебных расходов предъявлялись истцом в начале судебного заседания, приобщались они вместе с оригиналами документов. Заявлений об изменении предмета иска не было, если бы они были, она бы однозначно просила бы о предоставлении времени для подготовки по данному заявлению. <дата> до вынесения судом решения в совещательной комнате судья более не удалялась в совещательную комнату. По указанным выше основаниям просит решение мирового судьи отменить, в удовлетворении исковых требований Бусыгина Л.Г. отказать. В судебном заседании суда апелляционной инстанции <дата> истец Бусыгин Л.Г. пояснил, что с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен, исковые требования поддерживает в полном объеме, решение мирового судьи судебного участка № 1 г. Воткинска считает законным и обоснованным. Дал пояснения, аналогичные обстоятельствам, изложенным в исковом заявлении, также пояснил, что заключение эксперта ЭПА «Восточное» на л.д. №*** не оспаривает, с выводами эксперта согласен. Каких-либо иных доказательств в подтверждение некачественности оконных конструкций, поставленных ответчиком, представить суду не может. Представитель истца Палатов Л.Н. доводы истца поддержал, просил решение мирового судьи оставить без изменения, поскольку считает, что при вынесении решения мировым судьей дана правильная оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам. Недостатки, указанные истцом в претензии, ответчиком своевременно устранены не были, в связи с чем, истец вправе отказаться от исполнения договора. Выслушав объяснения сторон и их представителей, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующему. Судом установлено, что истец Бусыгин Л.Г. обратился к мировому судье с исковыми требованиями о взыскании с ответчика стоимости товара в размере <сумма>, взыскании пени за просрочку исполнения требования об устранении недостатков в размере <сумма>, компенсации морального вреда в размере <сумма> и судебных расходов. В ходе рассмотрения дела мировым судьей, истцом неоднократно изменялся предмет исковых требований, в т.ч. на л.д.34 имеется заявление истца, в котором он указывает, что от требования о расторжении договора подряда и взыскании <сумма> отказывается. Вместе с тем, учитывая, что в установленном гражданским процессуальным законодательством порядке мировым судьей отказ от исковых требований в указанной части принят не был, а впоследующем, при изменении предмета иска, истец вновь вернулся к первоначально заявленным им исковым требованиям, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения мирового судьи исходя из предмета иска, сформулированного истцом в исковом заявлении. Мировым судьей при рассмотрении дела правильно установлено, что <дата> между истцом Бусыгиным Л.Г. и ответчиком ИП Варламовой Н.В. был заключен договор №*** (далее по тексту Договор). Учитывая субъектный состав сторон данного Договора, к правоотношениям сторон должен применяться Закон РФ от 07.02.1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее по тексту Закон о защите прав потребителей) При вынесении решения мировой судья пришел к выводу о необходимости применения к заключенному между сторонами договору положений главы П Закона о защите прав потребителей, регулирующей защиту прав потребителей при продаже товаров потребителям. С указанными выводами мирового судьи апелляционная инстанция не может согласиться и признает их неверными. Так из содержания п.п.№*** данного Договора, судом апелляционной инстанции установлено, что предметом договора является изготовление и поставка Заказчику (Бусыгину Л.Г.) товара, наименование и количество которого согласовываются сторонами и фиксируются в спецификации (Приложение №*** к Договору). Во взаимосвязи с п.№***. Договора содержание п.№*** свидетельствует о том, что при заключении Договора стороны пришли к соглашению о том, что ИП Варламова Н.В. обязуется изготовить, поставить и установить две оконные конструкции, состоящие из пяти стеклопакетов, отлива (<***> шт.), подоконника (<***> шт.), откоса (<***> шт.) по месту жительства Заказчика Бусыгина Л.Г. по адресу <*****> При указанных обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу, что между сторонами был заключен договор подряда и правоотношения сторон должны регулироваться главой Ш Закона о защите прав потребителей, регламентирующей защиту прав потребителей при выполнении работ (оказании услуг). Неправильное применение мировым судьей при вынесении решения материального закона повлекло за собой неправильное определение юридически значимых по делу обстоятельств и, как следствие, вынесение незаконного и необоснованного решения в части заявленных требований. В связи с чем, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции бремя доказывания между сторонами в соответствии с требованиями ст.56 ГПК РФ было распределено заново. С учетом данного бремени доказывания и требований ст.29 Закона о защите прав потребителей, именно истец должен был доказать наличие недостатков товара, изготовленного, поставленного и установленного ему ответчиком и что в установленный истцом срок указанные недостатки ответчиком устранены не были. Ответчик же, в свою очередь, должен был доказать, что указанные недостатки возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действия третьих лиц или непреодолимой силы. В обоснование своих доводов о наличии недостатка изготовленных ответчиком оконных конструкций, истец и его представитель ссылаются на имеющееся в материалах дела заключение судебной товароведческой экспертизы №*** от <дата> (л.д.№***), при этом, каких-либо иных доказательств истцом, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, представлено не было. Указанное заключение эксперта также было положено в основу решения мировым судьей, и явилось основанием для удовлетворения исковых требований в полном объеме. Изучив вышеуказанное заключение эксперта, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что выводы мирового судьи, изложенные в решении, не соответствуют выводам, содержащимся в данном заключении. Как в описательной части своего заключения, так и в выводах на поставленные мировым судьей вопросы, эксперт указывает на наличие одного единственного установленного им при осмотре оконных конструкций недостатка – «неплотное примыкание в левом нижнем углу внутреннего уплотнительного контура стеклопакета оконной конструкции в комнате №*** (обозначение помещения согласно рис.<***>). Далее в своем заключении эксперт ссылается на представленные истцом фотоматериалы и делает вывод о наличии зоны продувания в нижних углах стеклопакетов. В соответствии с ч.2 ст.85 ГПК РФ эксперт не имеет права самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы. Из определения о назначении экспертизы следует, что какие-либо фотоматериалы в распоряжение эксперта судом не предоставлялись, обязанность по их предоставлению судом на стороны не возлагалась. При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что исследованные экспертом фотоматериалы, представленные истцом, к заключению эксперта не приобщались. При этом истец в судебном заседании апелляционной инстанции пояснил, что он предоставлял эксперту видеозапись, а не фотографии, ответчик же пояснила, что она ни видеозапись, ни фотоматериалы, представленные истцом эксперту, не видела. При указанных обстоятельствах, выводы эксперта, основанные на представленных истцом фотоматериалах, суд признает недопустимым и недостоверным доказательством. Таким образом, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции было установлено, что на изготовленной ответчиком и установленной в комнате №*** оконной конструкции, которая, исходя из фототаблиц, приобщенных к заключению эксперта и пояснений сторон, состоит из трех стеклопакетов, имеется недостаток в виде неплотного примыкания в левом нижнем углу внутреннего уплотнительного контура стеклопакета. Учитывая, что с учетом климатических условий г.Воткинска, в зимний период времени температура окружающего воздуха опускается ниже нуля градусов по Цельсию, что является общеизвестным фактом и не подлежит доказыванию в соответствии с ч.1 ст.61 ГПК РФ, суд приходит к выводу, что указанный недостаток в зимний период времени способствует проникновению холодного воздуха в квартиру, где температура значительно выше, и как следствие на оконной конструкции образуется конденсат, либо наледь, в зависимости от температуры окружающего воздуха. О наличии промерзания окон истец поставил в известность ответчика путем направления претензии <дата> (л.д.№***) и просил устранить недостатки. Из объяснений сторон, а также, учитывая наличие вышеуказанного недостатка на момент проведения эксперты почти год спустя, суд считает установленным, что требования потребителя об устранении недостатка оконной конструкции, состоящей из трех стеклопакетов, ответчиком в разумный срок удовлетворены не были, что, в соответствии с требованиями ч.1 ст.29 Закона о защите прав потребителей, дает истцу право отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. В соответствии с ч. 4 ст.29 Закона о защите прав потребителей в отношении работы (услуги), на которую установлен гарантийный срок, исполнитель отвечает за ее недостатки, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы. В нарушение требований ст.56 ГПК РФ таких доказательств ответчиком и его представителем ни мировому судье, ни при рассмотрении дела в апелляционной инстанции представлено не было. Вместе с тем, учитывая требования ст.10 ГК РФ, ст.35 ГПК РФ о том, что граждане (стороны по делу) должны добросовестно пользоваться своими правами, а также учитывая доказанность истцом наличия недостатка только одной оконной конструкции, суд считает, что исковые требования Бусыгина Л.Г. об отказе от исполнения договора и взыскании убытков подлежат удовлетворению лишь в части одной оконной конструкции. Размер убытков определен истцом, как стоимость изготовленных ответчиком оконных конструкций и работ по их установке (монтажу), что суд признает верным. Исходя из содержания имеющихся в материалах дела спецификации к договору подряда, раздела договора о стоимости аксессуаров и работ, суд приходит к выводу, что стоимость оконной конструкции, состоящей из трех стеклопакетов, составляет <сумма>, а элементов, являющихся неотъемлемой частью оконной конструкции – отлива, подоконника и откоса - <сумма>, стоимость работ по их установке (монтажу) - <сумма> В соответствии с ч.1 ст.12 Закона о защите прав потребителей, при отказе от исполнения договора потребитель обязан возвратить товар (результат работы, услуги, если это возможно по их характеру) продавцу (исполнителю). Поскольку демонтаж оконной конструкции возможен, и доказательств обратного стороной истца не представлено, напротив, истец согласился в судебном заседании с требование ответчика о возврате оконной конструкции, суд считает необходимым возложить на истца обязанность по ее возврату, но в целях соблюдения прав потребителя, который является экономически более слабой стороной в спорном правоотношении, исполнение указанной обязанности суд считает необходимым определить после исполнения ответчиком денежного обязательства по возмещению убытков. При вынесении решения мировой судья правильно пришел к выводу о необходимости удовлетворения требований истца в части взыскания компенсации морального вреда, неустойки и судебных расходов, однако размер денежных средств, подлежащих взысканию с ответчика по данным требованиям, определен мировым судьей неправильно, без учета доказанности заявленных истцом требований и вследствие неправильного применения мировым судьей материального закона, в связи с чем, вынесенное мировым судьей судебного участка № 1 г.Воткинска решение от 11.05.2012 года решение по настоящему гражданскому делу подлежит отмене. Так при определении размера неустойки, мировой судья применил положения ст.23 Закона о защите прав потребителей, однако, учитывая, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что договор от <дата> является договором подряда, размер неустойки, подлежащей взысканию в пользу потребителя, должен был быть определен, исходя из положений ч.5 ст. 28 Закона о защите прав потребителей, т.е. из трех процентов цены выполнения работы (услуги) за каждый день просрочки. При этом, в соответствии с ч.3 ст.196 ГПК РФ в случаях предусмотренных федеральным законом, суд может выйти за пределы заявленных требований. Учитывая, что срок устранения недостатков в претензии истцом установлен не был, то в соответствии с требованиями ст. 30 Закона о защите прав потребителей недостатки должны быть устранены в разумный срок. Исходя из даты предъявления первой претензии (<дата>), суд признает правильным период, определенный истцом, для расчета неустойки, а именно период с <дата> по <дата> (дата обращения в суд), т.е. <***> Вместе с тем, при расчете размера неустойки суд считает необходимым исходить из стоимости работ, которые выполнены ответчиком с недостатком, т.е. стоимости стеклопакета - <сумма>, в связи с чем, размер неустойки составит: <сумма> х <***>% х <***> = <сумма> Учитывая, что в соответствии с ч.5 ст.28 Закона о защите прав потребителей сумма взысканной потребителем неустойки (пени) не может превышать цену отдельного вида выполнения работы (оказания услуги) суд приходит к выводу, что размер подлежащей взысканию в пользу истца неустойки не может превышать <сумма> В соответствии с требованиями ст.15 Закона о защите прав потребителей, в ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация морального вреда, исходя из степени нарушенного права истца, в размере <сумма>. В соответствии с требованиями ст.98 ГПК РФ в пользу истца также подлежат взысканию понесенные им расходы по составлению искового заявления, пропорционально удовлетворенной части заявленных исковых требований, т.е. в размере <сумма> по составлению искового заявления и <сумма> – по оплате услуг по проведению экспертизы. В соответствии со ст.103 ГПК РФ с ответчика в доход бюджета МО «Город Воткинск» подлежит уплате государственная пошлина, от уплаты которой истец был освобожден, в размере <сумма> В соответствии с п.6 ст.13 Закона о защите прав потребителей и п.46 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 года № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», при удовлетворении судом требований потребителя в связи с нарушением его прав, установленных Законом о защите прав потребителей, которые не были удовлетворены в добровольном порядке изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером), суд взыскивает с ответчика в пользу потребителя штраф независимо от того, заявлялось ли такое требование суду. В связи с чем, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию штраф за неисполнение в добровольном порядке требований потребителя в размере <сумма> Руководствуясь ст.ст. 328 - 330 ГПК РФ, суд О П Р Е Д Е Л И Л: Решение мирового судьи судебного участка № 1 г. Воткинска Шабалиной Л.И. от 11.05.2012 г., принятое по гражданскому делу по иску Бусыгина Л.Г. к ИП Варламовой Н.В. о защите прав потребителей – отменить, вынести по делу новое решение. Исковые требования Бусыгина Л.Г. к ИП Варламовой Н.В. о защите прав потребителей – удовлетворить частично. Взыскать с индивидуального предпринимателя Варламовой Н.В. в пользу Бусыгина Л.Г. в связи с отказом от исполнения договора, заключенного <дата>, стоимость оконной конструкции, состоящей из трех стеклопакетов, в размере <сумма> элементов, являющихся неотъемлемой частью оконной конструкции – отлива, подоконника и откоса в общей сумме <сумма> и стоимость работ по их установке (монтажу) <сумма>, компенсацию морального вреда в размере <сумма> и неустойку в размере <сумма>, расходы по оплате экспертизы в размере <сумма> и составлению искового заявления в размере <сумма>, всего взыскать <сумма> В остальной части заявленных требований отказать. Взыскать с индивидуального предпринимателя Варламовой Н.В. в бюджет МО «город Воткинск» государственную пошлину в размере <сумма> Взыскать с индивидуального предпринимателя Варламовой Н.В. в пользу Бусыгина Л.Г. штраф за неисполнение в добровольном порядке требований потребителя в размере <сумма> Обязать Бусыгина Л.Г. вернуть индивидуальному предпринимателю Варламовой Н.В. оконную конструкцию, состоящую из трех стеклопакетов, и элементы, являющиеся неотъемлемой частью данной оконной конструкции – отлив, подоконник и откос после получения от ответчика вышеуказанных денежных сумм. Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия. Апелляционное определение в окончательной форме изготовлено 17 сентября 2012 года. Председательствующий судья: Е.А. Акулова