по жалобе на постановление об административном правонарушении

г.Волжск 08 апреля 2011г.

Судья Волжского городского суда Республики Марий Эл: Потапова Р.С.,

с участием: прокурора Рябчиковой М.В.,

правонарушителя: С. <данные изъяты>,

защитника: адвоката Ивановой Н.В., <данные изъяты>

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании административный материал по апелляционной жалобе С. К.В. на постановление мирового судьи судебного участка №2 по г.Волжск РМЭ Бакановой О.Б. от 11 марта 2011г., которым

С. К.В., директор ООО «<данные изъяты>», не судимая и не привлекавшаяся к административной ответственности,

признана виновной в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10000руб.

Отводов не заявлено. Права, предусмотренные ст.25.1 КоАП РФ, ст.51 Конституции РФ разъяснены и понятны, заявлений, ходатайств не имеется.

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи судебного участка №2 по г.Волжск РМЭ Бакановой О.Б. от 11 марта 2011г., директор ООО «<данные изъяты>» С. К.В. признана виновной в совершении правонарушения по факту проведения ДД.ММ.ГГГГ проверки Волжской межрайонной прокуратурой исполнения законодательства об авторских и смежных правах в баре «<данные изъяты>», расположенном по адресу <адрес>, установившей, что в баре производилось публичное исполнение музыкальных произведений, а именно: «Лепестками роз» в исполнении Веры Брежневой и Dan Balana, «Born This Way» в исполнении Lady Gaga, «Instantly» в исполнении Сергея Лазарева и т.д. Воспроизведение указанных музыкальных произведений осуществлялось с помощью музыкального центра марки «SHARP», настроенного на радиостанцию «Lowe Radio», частота вещания 107,80 FM, а также аудиоколонок «SAMSUNG», размещенных на стенах зала для посетителей. Кроме того, на момент проверки в баре «<данные изъяты>» по телеканалу «ТВ Центр» с использованием телевизора марки «THOMAS» в беззвучном режиме осуществлялся публичный показ художественного фильма «Разведчики. Последний бой» производства 2008 года, режиссера Александра Замятина. Музыкальное сопровождение в баре «<данные изъяты>», а также публичный показ художественных фильмов способствует привлечению посетителей, улучшению качества их обслуживания, создаёт уютную атмосферу отдыха, следовательно, увеличению дохода ООО «<данные изъяты>»; директор ООО «<данные изъяты>» С. К.В. подвергнута административному наказанию в виде административного штрафа в размере 10000 рублей.

Заявитель С. К.В. в апелляционной жалобе указывает, что считает постановление мирового судьи незаконным и необоснованным, так как при рассмотрении данного материала мировой судья не учла то обстоятельство, что по факту нарушения законодательства об авторских и смежных правах в баре «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ в отношении неё - С. К.В., как директора бара, ДД.ММ.ГГГГ заместителем Волжского межрайонного прокурора Чушикиной С.В. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и также ДД.ММ.ГГГГ вынесено представление об устранении нарушений законодательства об авторских и смежных правах, где причиной данного нарушения указано является ненадлежащее исполнение главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>» ФИО5 своих должностных обязанностей, за что предписано привлечь её к дисциплинарной ответственности. Во исполнение данного представления директором ООО «<данные изъяты>» приказом от ДД.ММ.ГГГГ был вынесен приказ об объявлении выговора гл.бухгалтеру ФИО5 за нарушение законодательства, указанного в представлении заместителя прокурора. При рассмотрении дела об административном правонарушении мировой судья не учла данное обстоятельство и все обстоятельства дела и назначила С. К.В. штраф на том основании, что она является директором ООО «<данные изъяты>» и признала вину; полагает, что судом не приняты во внимание характер правонарушения законодательства об авторских и смежных правах и обстоятельства содеянного.

В судебном заседании правонарушитель С. К.В. поддержала апелляционную жалобу, пояснила, что она признала вину в том, что в баре транслировались музыкальные произведения по радиовещанию с помощью музыкального центра, в котором не работает система воспроизведения музыкальных дисков, и транслировался фильм по телевидению в беззвучном режиме; никакой контрафактной продукции они не использовали и у них ничего не было изъято.

Адвокат Иванова Н.В. суду пояснила, что по факту проверки, считает, нет состава правонарушения о нарушении авторских и смежных правах по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ; в баре «<данные изъяты>» осуществлялось музыкальное сопровождение по радио и показ художественного фильма по телевидению. Воспроизведение указанных музыкальных произведений осуществлялось с помощью музыкального центра марки «SHARP», настроенного на радиостанцию «Lowe Radio», частота вещания 107,80 FM, а также аудиоколонок «SAMSUNG», размещенных на стенах зала для посетителей; по телеканалу «ТВ Центр» с использованием телевизора марки «THOMAS» в беззвучном режиме шёл показ художественного фильма «Разведчики. Последний бой» производства 2008г., режиссер Александр Замятин. В оплату стационарного вещания по радио и телевидению уже включены все платежи по использованию фонограмм музыкальных произведений и кинофильмов, теле-радио-вещательные кампании работают по патенту и все отчисления ими также включены в оплату транслирующим организациям, состава нарушения нет, контрафактная продукция в баре не использовалась, при проверке ничего не изымалось.

Проверив материалы дела, выслушав доводы заявителя апелляционной жалобы правонарушителя С. К.В., адвоката Ивановой Н.В., заслушав мнение прокурора, полагавшего, что принятое постановление об административном правонарушении является законным и обоснованным; судом установлены обстоятельства, влекущие отмену постановления.

При возбуждении дела об административном правонарушении по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ – нарушение авторских или смежных прав в целях извлечения дохода, в основу положено публичное использование в баре «<данные изъяты>» результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, также с ссылкой закона на использование фонограмм.

Согласно ст.1322 ГК РФ, изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. В баре «<данные изъяты>» не было обнаружено и не было изъято контрафактной продукции.

Участниками правоотношений, возникающих в связи с публичным исполнением произведений являются и лица, организовавшие создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, тексты звукозаписи, видеозаписи и т.д.). В отношении сложного объекта у лица, организовавшего его создание (гражданина или юридического лица), возникает особое право, которое не является исключительным правом на этот объект, но позволяет осуществлять необходимые действия по его использованию. Это право названо в абз.1 п.1 ст.1240 ГК РФ правом использования результатов интеллектуальной деятельности, включенных в сложный объект. Основанием для использования являются договоры об отчуждении исключительного права или лицензионные договоры, заключаемые таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

Данное право носит имущественный характер. Оно приобретается вышеназванным лицом у авторов и иных правообладателей, поэтому является производным по отношению к их правам.

Соответственно объектом смежных прав не могут быть так называемые ретрансляции, то есть передачи, созданные другими вещательными организациями, право на использование которых было получено по договору, то есть у организаций, осуществляющих радио или теле передачи.

Организацией эфирного или кабельного вещания признается только юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений) (ст.1329 ГК РФ).

Согласно ст.31 Закона о средствах массовой информации эта деятельность подлежит лицензированию, которое осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций" на основании Постановления Правительства РФ от 16 марта 2009г. №228 «О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций» (вместе с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций).

Публичное исполнение только с помощью технических средств может осуществляться в отношении аудиовизуальных произведений. В частности, публичное исполнение аудиовизуальных произведений имеет место в кинотеатрах. Оно может осуществляться и в автолайнах, экспресс-электричках, на теплоходах, ресторанах и т.д., где посредством телевизора или радио организуют показ фильмов или других произведений в коммерческих целях; для этого необходимо доказать извлечение коммерческой выгоды и её количество.

В силу пдп.6 п.2 ст.1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

На основании изложенного, бар «<данные изъяты>» не является организацией, а её директор организатором, просмотра вышеуказанных авторских произведений публично с извлечением коммерческой выгоды (музыкальных произведений по радио - «Лепестками роз» в исполнении Веры Брежневой и Dan Balana, «Born This Way» в исполнении Lady Gaga, «Instantly» в исполнении Сергея Лазарева и т.д; показа художественного фильма «Разведчики. Последний бой» производства 2008г. режиссера Александра Замятина).

В соответствии со ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Исходя из положений ст.2.1, ст.2.2 КоАП РФ привлечение лица к административной ответственности возможно при наличии его вины, в какой бы форме она не проявлялась (в форме умысла или неосторожности), поскольку её отсутствие является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

По смыслу ст.29.10 и ст.30.7 КоАП РФ при пересмотре постановления по делу об административном правонарушении судом выясняется: произведено ли административное взыскание на основании закона и управомоченным на то органом (должностным лицом); был ли соблюден установленный порядок привлечения к административной ответственности; допустил ли заявитель нарушение, за которое законодательством установлена административная ответственность; виновен ли он в совершении этого правонарушения и какова степень его вины; соответствует ли наложенное взыскание тяжести совершенного административного правонарушения; учтены ли при этом личность виновного, его семейное и имущественное положение; не истекли ли сроки давности для наложения взыскания.

В соответствие со ст.29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении должно быть мотивированным, должны указываться обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Согласно ст.25.1 КоАП РФ предусматривает право лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать при рассмотрении дела.

В соответствие со ст.29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении должно быть мотивированным, должны указываться обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В соответствии с ч.3, ч.4 ст.1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность и неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Необходимо признать, что обжалованное постановление вынесено в нарушение ст.24.1 КоАП РФ, по указанным выше основаниям подлежит отмене. С. К.В. подлежит освобождению от административной ответственности в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Из постановления мирового судьи не следует, что оно основано на законе. Таким образом, в материалах административного дела не представлено обоснованных доказательств о том, что С. К.В. нарушила авторские и смежные права в целях извлечения дохода. Следовательно, в её действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ.

Руководствуясь п.1 ст.24.5, п.3 ст.30.7 КоАП РФ, суд

РЕШИЛ:

Отменить постановление мирового судьи судебного участка №2 по г.Волжск РМЭ Бакановой О.Б. от 11 марта 2011г., о назначении С. К.В. административного наказания по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ административного наказания в виде административного штрафа в размере 10000руб. и производство по данному делу прекратить за отсутствием события административного правонарушения.

Судья Р.С.Потапова