Вступило в силу 04.03.2010 Дело №12-18/2010
РЕШЕНИЕИменем Российской Федерации20 января 2010г. Волгореченский районный суд Костромской области в составе:
председательствующего судьи Синицыной О.Р., при секретаре Поляковой И.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по жалобе директора ООО «Бизнес Центр» Соловьева В.Н. на постановление административной комиссии городского округа г.Волгореченск Костромской области № 338 от 24 ноября 2009г.,
УСТАНОВИЛ:
... административной комиссией городского округа г.Волгореченск было вынесено постановление по делу об административном правонарушении в отношении ... ООО «Бизнес Центр» Соловьева В.Н., в соответствии с которым он признан виновным в том, что ..., являясь ... ООО «Бизнес Центр», в игровом клубе «Платинум», расположенном по адресу: ..., осуществлял деятельность по ведению азартных игр с использованием игрового оборудования, то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное ст.42 Кодекса Костромской области об административных правонарушениях, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб.
... ООО «Бизнес Центр» Соловьев В.Н. обратился в суд с жалобой, в которой просил признать постановление административной комиссии городского округа г.Волгореченск №338 от 24 ноября 2009г. незаконным и отменить его, указывая на то, что он привлечен к административной ответственности, предусмотренной Законом Костромской области от 21 июля 2008г. № 352-4-ЗКО «Кодекс об административных правонарушениях». В соответствии со ст.42 названного закона административная ответственность предусмотрена за нарушение установленного законом Костромской области запрета на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр. Основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе ограничения этой деятельности, установлены Федеральным законом от 29 декабря 2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Частью 7 статьи 16 данного Федерального закона органам государственной власти субъектов Российской Федерации предоставлено право принять до 1 июля 2007г. только решение о запрете, начиная с 1 июля 2007г. на территории субъекта Российской Федерации (за исключением игорных зон) деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений). Норм, предоставляющих право субъекту Российской Федерации устанавливать административную ответственность за нарушение запрета деятельности по организации и проведению азартных игр, данный федеральный закон не предусматривает, из чего следует, что административная ответственность за нарушения этих правил не может быть установлена законом субъекта Российской Федерации. Данная позиция подтверждена Верховным судом Российской Федерации (определение от 17 декабря 2008г. по делу № 2-Г08-14).
В протоколе об административном правонарушении от 13 ноября 2009г. указано, что ... общества осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, при этом не указано, в чем именно заключается нарушение ... общества ст.42 ЗКО-352-4 от 21 июля 2008г., обстоятельства совершения административного правонарушения, ссылки на доказательства наличия события административного правонарушения. В протоколе также отсутствуют сведения о том, что при проведении проверки присутствовали какие-либо свидетели. В то же время при вынесении постановления № 338 от 24 ноября 2009г. о назначении наказания административный орган основывает постановление на показаниях свидетелей.
Нарушены ч.4 ст.28.2 КоАП РФ, поскольку в нарушение указанных норм при составлении протокола об административном правонарушении ни общество, ни директор общества не были извещены надлежащим образом.
Нарушены сроки составления протокола, предусмотренные ст.28.5 КоАП РФ.
Указание в постановлении по делу об административном правонарушении от 29 ноября 2009г. на осуществление директором общества деятельности по организации азартных игр и, в связи с этим, на нарушение ФЗ №244 и Закона Костромской области от 28 мая 2007г. №154-4-ЗКО необоснованно и не подтверждается ни одним доказательством. Ни один из приведенных в постановлении доводов не доказывает осуществление азартной игры в ее понимании по ФЗ №244 от 29 декабря 2006г. Ссылка на ФЗ № 244 от 29 декабря 2006г. несостоятельна, так как указанный закон к данным отношениям по организации и проведению лотерей применению не подлежит. ООО «Бизнес Центр» в своей деятельности не могло допустить его нарушения, так как осуществляет предпринимательскую деятельность в рамках ФЗ №138 «О лотереях». В оспариваемом постановлении не указано, на основании чего административный орган пришел к выводу, что обществом проводится не бестиражная лотерея, а фактически организовано проведение азартных игр, не приведены доказательства, на основании которых установлена вина директора общества.
Нарушены нормы ст. 27.8 КоАП РФ, так как не было обеспечено присутствие директора общества либо его представителя при составлении протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, протокол не подписан директором общества либо его представителем, копия протокола не вручена директору общества или его представителю.
20 игровых автоматов, были изъяты по протоколу осмотра места происшествия от 1 октября 2009г. хотя согласно ст.27.10 КоАП РФ об изъятии вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю. Никаких документов об изъятии имущества ни директор общества, ни его представитель не подписывали, копия протокола об изъятии вещей ни директору, ни его представителю вручена не была.
В нарушение ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном
правонарушении от 24 ноября 2009г. не решен вопрос об изъятых вещах.
В судебное заседание заявитель Соловьев В.Н. не явился, направив в суд заявление с просьбой о рассмотрении жалобы без его участия, просил учесть доводы, изложенные в жалобе, признать незаконным и отменить постановление административной комиссии городского округа г.Волгореченск №338 от 24 ноября 2009г.(л.д.____).
Представитель административной комиссии городского округа г.Волгореченск Дементьева Ю.Н. (по доверенности №...\ю от ...,л.д.___)просила в удовлетворении жалобы отказать, указав, что постановление административной комиссии вынесено на основании действующей редакции ст.42 Кодекса Костромской области об административных правонарушениях. Сотрудниками Волгореченского ОВД принимались все возможные меры по своевременному извещению и вручению Соловьеву В.Н. протокола об административных правонарушении и других документов, извещения направлялись по двум известным адресам- ... адрес ... Соловьева В.Н. и по адресу ... - по адресу (местонахождению) юридического лица. Данные адреса указаны в выписке из государственного реестра юридических лиц ООО «Бизнес-Центр» и в адресной справке на Соловьева В.Н. На то, что в клубе проводилась именно азартная игра, а не лотерея указывает тот факт, что В., участвующему в проверочной закупке в лотерейном клубе «Платинум» не был выдан лотерейный билет на сумму 100 руб., при этом сотрудница клуба взяла у него купюру достоинством 100 руб., включила игровой автомат, В. несколько раз нажал на кнопку игрового автомата, при этом деньги проиграл быстро. Вопрос об изъятых игровых автоматах не был решен административной комиссией, поскольку автоматы были изъяты сотрудниками ОВД, где и находятся в настоящее время.
Выслушав представителя административной комиссии городского округа г.Волгореченск Дементьеву Ю.Н., проверив материалы дела, исследовав документы, представленные комиссией по административному производству в отношении Соловьева В.Н., суд приходит к следующим выводам.
Согласно Протоколу об административном правонарушении №... от ... ... в 14 час.10 мин. было установлено, что Соловьев В.Н., являясь ... ООО «Бизнес Центр», в игровом клубе «Платинум» по адресу ... осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, чем нарушил требования ст.42 Кодекса об административных правонарушениях Костромской области.
По итогам рассмотрения указанного протокола 24 ноября 2009г. постановлением административной комиссии городского округа г.Волгореченск ... ООО «Бизнес Центр» Соловьев В.Н. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.42 Кодекса Костромской области об административных правонарушениях и подвергнут административному наказанию в виде штрафа 40 000 руб.
Рассматривая основной довод Соловьева В.Н. о том, что он привлечен к административной ответственности на основании нормы закона субъекта РФ, которая не соответствует КоАП РФ, суд учитывает, что ст.42 Кодекса Костромской области об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение установленного законом Костромской области запрета на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, за исключением деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В постановлении в качестве обоснования состава правонарушения по указанной норме закона Костромской области имеется ссылка на то, что на территории Костромской области запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр, за исключением деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в силу ст.1 Закона Костромской области «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Костромской области и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Костромской области» от 28 мая 2007г.
Кодекс Костромской области в части установления ответственности за нарушение запрета законодательства Костромской области по организации и деятельности азартных игр на момент рассмотрения жалобы Соловьева В.Н. - является действующей нормой, не признанной недействующей.
В компетенцию судьи районного суда не входит проверка правомерности установления региональным законодательством административной ответственности за нарушение норм законодательства субъекта РФ.
Статья 1 Закона Костромской области «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Костромской области…», сохраняет свое действие, не признана недействующей, соответственно, нарушение данной нормы является основанием для применения ст.42 Кодекса Костромской области об административных правонарушениях.
При таких обстоятельствах административная комиссия г.Волгореченска вправе была подвергнуть Соловьева В.Н. к административной ответственности по ст.42 Кодекса Костромской области об административных правонарушениях.
Относительно виновности и порядка привлечения Соловьева В.Н. к административной ответственности по указанной норме закона, суд учитывает следующее.
Деятельность ООО «Бизнес Центр» осуществлялась в г.Волгореченске по адресу ... в клубе «Платинум».
Как следует из объяснений В., ... он участвовал в проведении проверочной закупки в лотерейном клубе «Платинум». Перед проведением закупки оперуполномоченный ГБЭП ОВД г.Волгореченска К. передал ему по акту денежную купюру достоинством 100 руб. Около 14 час. В. зашел в клуб и сказал кассиру клуба, что хочет поиграть на игровом автомате №.... девушка-кассир включила автомат, при этом не дав ему лотерейного билета, проиграв деньги он ушел (л.д. ____).
Объяснения В. подтверждаются актом проверочной закупки, составленным оперуполномоченным К. совместно с УУМ У. в 14 час. 10 мин. ..., в котором отражено, что В. была передана администратору клуба денежная купюра достоинством 100 руб., после чего В. сел играть за игровой автомат. Кассовый аппарат не применялся, чек не выбивался. Копия акта получена О.
О., работающая в ООО «Бизнес Центр» кассиром-оператором, по данному факту ничего не пояснила, по факту проведения лотереи на лотерейных аппаратах в клубе «Платинум» пояснила, что осуществляет продажу лотерейных билетов посетителям клуба, которые стирают на билете защитный слой и в случае выигрыша могут зачислить его на лотерейный аппарат. Билет сдается ей (л.д.___).
Оценивая доводы Соловьева В.Н. о том, что данный вид игры является безтиражной лотереей, суд принимает во внимание понятия, которые определены федеральным законодательством в данной области, а именно, то, что в соответствии с ФЗ «О лотереях» лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией; бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (ст.ст.2,3 Закона).
В соответствии с ФЗ №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» определены понятия: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.
Анализируя обстоятельства проверочной закупки с участием В. ..., суд приходит к выводу о том, что он являлся лицом, принимавшим участие не в безтиражной лотерее, а в азартной игре, выдача лотерейного билета при проверочной закупке ... не осуществлялась, пояснения кассира-оператора О. не опровергают конкретные факты, установленные в проверочной закупке. ООО «Бизнес Цент» - организатор азартной игры, соответственно, директор данного юридического лица - Соловьев В.Н. как должностное лицо правомерно привлечен к административной ответственности за нарушение установленного законом запрета на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр по ст.42 Кодекса об административных правонарушениях Костромской области.
Доводы жалобы о том, что при производстве по делу об административном правонарушении были нарушены положения ч.ч.3 и 4 ст.28.2 КоАП РФ суд находит несостоятельными, поскольку из материалов следует, что после проведения проверочной закупки, Соловьев В.Н. дважды вызывался в ОВД по ГО г.Волгореченск для составления протокола по ст.42 Кодекса об административных правонарушениях Костромской области по адресу, соответствующему адресу ... Соловьева В.Н. - ... (л.д._______).
Тот факт, что к жалобе представлены документы, свидетельствующие о смене юридического адреса Общества, само по себе не свидетельствует о нарушении прав заявителя, поскольку извещения направлялись по месту жительства директора Соловьева В.Н. - ..., эти данные отражены в выписке юридического лица (л.д.___), доказательств смены указанного адреса заявителем в суд не представлено. Кроме того, согласно адресной справке УФМС России по Вологодской области от ... Соловьев В.Н. зарегистрирован по адресу ... (л.д.___).
Нарушение сроков составления протокола от ..., установленных ст.28.5 КоАП РФ является несущественным недостатком, поскольку данный срок не является пресекательным (п.4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2005г. №5, в редакции от 11.11.2008 №23 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении кодекса РФ об административных правонарушениях»).
Относительно довода жалобы на то, что протокол осмотра места происшествия составлен без указания даты, не соответствует действительности, поскольку в материалах дела имеется протокол осмотра места происшествия, датированный 1 октября 2009г. (л.д.___).
Ссылка на то, при производстве осмотра 1 октября 2009г. не присутствовал представитель ООО «Бизнес Центра» не свидетельствует о незаконности протокола от 13 ноября 2009г. и обжалуемого постановления административной комиссии от 24 ноября 2009г.
Отсутствие в тексте обжалуемого постановления разрешения вопроса об изъятых вещах также не является обстоятельством, исключающим административную ответственность Соловьева В.Н., это не препятствует Соловьеву В.Н. разрешить данный вопрос в отдельном порядке.
Установленный законом порядок привлечения Соловьева В.Н. к административной ответственности соблюден, протокол составлен уполномоченным должностным лицом, рассмотрение протокола по данному виду правонарушения на момент рассмотрения входило в компетенцию административной комиссии (статьи 59,61 Кодекса об административных правонарушениях Костромской области в редакции от 18 ноября 2009г.).
Существенных нарушений процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ по данному делу, влекущих отмену постановления не допущено.
В силу п.п.3 п.1 ст.30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушения выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 КоАП РФ, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.
Обстоятельства, влекущие прекращение производство по делу, судом не установлены, поэтому жалоба Соловьева В.Н. не подлежит удовлетворению.
Руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ, суд
РЕШИЛ:
Постановление административной комиссии городского округа г.Волгореченск Костромской области от ... №... по ст.42 Кодекса Костромской области об административных правонарушениях в отношении ... ООО «Бизнес Центр» Соловьева В.Н. - оставить без изменения, жалобу Соловьева В.Н. - без удовлетворения.
Решение может быть обжаловано в Костромской областной суд через Волгореченский районный суд Костромской области в течение 10 дней.
Судья: О.Р.Синицына