по делу об административном правонарушении

16 апреля 2012 год г. Удомля Тверской области

Судья Удомельского городского суда Тверской области Денисюк В.В., при секретаре судебного заседания Ширшиковой Е.М., с участием представителя ООО «Комсервис» Андреевой Е.Ю., прокурора И.А. Буевича, рассмотрев дело по жалобе общества с ограниченной ответственностью «Комсервис» на постановление мирового судьи судебного участка № 1 Удомельского района Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ 2012 года по делу об административном правонарушении в отношении юридического лица -ООО «Комсервис», привлекаемого к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях,

У С Т А Н О В И Л:

Согласно постановлению мирового судьи судебного участка № 1 Удомельского района Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ 2012 года юридическое лицо-общество с ограниченной ответственностью «Комсервис» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренногочастью1 статьи 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Виновные действия юридического лица заключаются в том, что ДД.ММ.ГГГГ 2011 году в 17 часов 30 минут ООО «Комсервис» осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в помещении дома № по <адрес>, в нарушение требования Федерального закона от 29 декабря 2006 года г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр».

Директором общества с ограниченной ответственностью «Комсервис» А.И. Фомкиным на данное постановление подана жалоба.

Заявитель считает обжалуемое постановление незаконным и подлежащим отмене, ввиду допущенных, по его мнению, нарушений норм административного законодательства процессуального характера и неправильного определения действий юридического лица, как совершение административного правонарушения.

В своей жалобе А.И. Фомкин просит постановление отменить и вынести иное решение. Среди доводов указано, что осуществляемая Обществом деятельность заключается в предоставлении желающим лицам услуги по организации платежей в электронной платежной системе Q-pay при использовании компьютерного оборудования, принадлежащего иному лицу с доступом в Интернет, что не может свидетельствовать о том, что Обществом организовано и проводились азартные игры. Общество не может нести ответственность за то, каким образом лица, пользуются предоставляемыми услугами.

ДД.ММ.ГГГГ 2011 году и/о Удомельского межрайонного прокурора И.А. Скворцовым было возбуждено дело об административном правонарушении в отношении юридического лица-общества с ограниченной ответственностью «Комсервис», с усмотрением в действиях данного Общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.1.1. КРФоАП. На основании определения мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ 2011 года постановление было возвращено Удомельскому межрайонному прокурору, поскольку в постановлении не была указана часть статьи 14.1.1. КРФоАП.

ДД.ММ.ГГГГ 2011 году исправленное постановление было направлено вновь для рассмотрения мировому судье.

Заявителем жалобы указывается, что на стадии возбуждения дела об административном правонарушении было допущено нарушение существенное нарушение прав юридического лица, закрепленное положениями статей 25.5; 28.2 КРФоАП, заключающееся в том, что общество с ограниченной ответственностью «Комсервис», как лицо, привлекаемое к административной ответственности, не было уведомлено о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, не была обеспечена возможность для Общества ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

В соответствии с требованиями статьи 28.4 КРФоАП, при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором должно быть вынесено постановление, с содержанием сведений, предусмотренных статьей 28.2 КРФоАП и с соблюдением срока, установленного статьей 28.5 КРФоАП.

Как следует из материалов дела о принятом решении ДД.ММ.ГГГГ 2011 году и ДД.ММ.ГГГГ 2011 году был уведомлен Котин А.В., являвшийся представителем юридического лица-ООО «Комсервис», в силу доверенности от ДД.ММ.ГГГГ 2011 года (л.д.2-3; 31-33), наделяющей его полномочиями по представительству.

Из содержания постановлений следует, что данным лицом были получены копий постановлений, из резолютивной части которых следовало, что прокурором был определен орган, призванный к рассмотрению дела об административном правонарушении по существу. Из судебной повестки (л.д.63-65), адресованной по месту нахождения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, отправленной заказным письмом с уведомлением о вручении, следует, что данная повестка была направлена по юридическому адресу общества с вызовом на рассмотрение дела ДД.ММ.ГГГГ 2011 год. Тем самым мировым судьей была исполнена обязанность по вызову лиц, в соответствии с требованиями пункта 2 части 1 статьи 29.4 КРФоАП, и кроме того вызов был продублирован посредством телефонного извещения непосредственно и представителю Общества до даты рассмотрения дела (л.д.66).

Рассмотрение дела об административном правонарушении состоялось ДД.ММ.ГГГГ 2011 году мировым судьей судебного участка № 1 Удомельского района Тверской области, т.е. по месту совершения административного правонарушения с участием представителя ООО «Комсервис» И.С. Дружинина, представившего доверенность на право представления интересов общества от ДД.ММ.ГГГГ 2011 года, в т.ч. и с правом представления по делам об административных правонарушениях (л.д.69-70). Представителю были предоставлены для ознакомления материалы дела об административном правонарушении, с которыми он был ознакомлен (л.д.68).

В связи с принятым решением, оформленным соответствующим определением (л.д.83-84) от ДД.ММ.ГГГГ 2011 года, об удовлетворении ходатайства представителя Общества о производстве допроса в качестве свидетелей ряда лиц, мировым судьей судебного участка № 1 Удомельского района Тверской области ДД.ММ.ГГГГ 2011 году исследовании, рассмотрение дела было отложено на ДД.ММ.ГГГГ 2011 год. О принятом решении представитель был извещен, что подтверждается распиской (л.д.85). Также данный представитель был надлежащим образом заблаговременно извещался о назначении рассмотрения дела на ДД.ММ.ГГГГ 2012 год, на ДД.ММ.ГГГГ 2012 год (л.д.150), на ДД.ММ.ГГГГ 2012 год (л.д.173), на ДД.ММ.ГГГГ 2012 год (л.д.199).

В соответствии с пунктом 6 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в целях соблюдения установленных статьей 29.6 КРФоАП сроков рассмотрения дел об административных правонарушениях, судье необходимо принимать меры для быстрого извещения участвующих в деле лиц о времени и месте судебного рассмотрения. Поскольку КРФоАП не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае, когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает по этому адресу.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КРФоАП дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении его, о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В связи с введением статьи 25.15 КРФоАП, в соответствии с ФЗ от 6 декабря 2011 года № 404 ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», мировым судьей были соблюдены положения и данной нормы, о предоставлении лицу, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении, участвовать в рассмотрении дела и присутствовать в судебном заседании.

Такая возможность лицу, привлекаемому к административной ответственности - ООО «Комсервис» была предоставлена, заявление представителя ООО «Комсервис» об отложении рассмотрения дела мировым судьей было рассмотрено и обосновано было признано не подлежащим удовлетворению, поскольку занятость представителя в другом судебном процессе не является уважительной причиной, препятствующей рассмотрению дела. Общество с ограниченной ответственностью «Комсервис», будучи лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, какой-либо заинтересованности в исходе дела, при занятости представителя, не проявило, чем показало свое нежелание принимать участие в судебном разбирательстве, тогда как для реализации права на личное участие в рассмотрении дела были созданы необходимые условия.

Проверив дело об административном правонарушении, исследовав доказательства, заслушав пояснения представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, заключение прокурора, прихожу к следующим выводам.

Частью 1 статьи 26.2 КРФоАП предусмотрено, что наличие события или состава административного правонарушения устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 26.2 КРФоАП, фактические данные, являющиеся доказательствами по делу об административном правонарушении, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно диспозиции части 1 статьи 14.1.1 КРФоАП, административным правонарушением является организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством по средствам используемой программы для ЭВМ и без участия организатора азартной игры или его работников.

Как следует из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении помощником прокурора ДД.ММ.ГГГГ 2011 году в 17 часов 30 минут было выявлено помещение, с отдельным входом, оборудованным врезным замком, без опознавательной вывески, расположенное по адресу <адрес>, в котором находилась компьютерная техника (20 мониторов, 20 системных блоков, 20 клавиатур, 20 «мышей», сетевое оборудование для доступа в сеть «интернет». Данное компьютерное оборудование использовалось ООО «Комсервис» для осуществления проведения азартных игр. На момент проведения проверки в помещении находилось 4 человека, игравших в азартные игры на указанном компьютерном оборудовании.

Из светокопии письменного объяснения ФИО9 (л.д.11) от ДД.ММ.ГГГГ 2011 года следует, что данное лицо находилось в помещении дома № по <адрес> в связи с просьбой Котина А.В. Ему было объяснены его функции, заключающиеся в том, что клиент, пришедший в помещение оплачивает оператору 100 рублей за один час пользования компьютерным оборудованием. При пользовании игровыми сайтами, которые он выбирает по своему усмотрению, без оказания какой-либо информации по этому поводу, игра осуществляется в счет внесенных денег. При выигрыше, с клиентом производится расчет из денежных сумм, находящихся в барсетке. Все операции фиксируются компьютером оператора.

Аналогичные объяснения были даны ФИО10 (л.д.12) с добавлением тому, что доступ к сети «интернет» предоставляется по индивидуальному номеру, выдаваемому клиенту. Этот номер фиксируется программой ПО «Ubisoft» использование которой, не требует лицензирования. Суть деятельности ООО «Комсервис» состоит в предоставлении услуги по открытию «электронного кошелька» клиента, если такого желания нет, то доступ в «интернет» предоставляется за наличный расчет из тарифа 100 рублей в час.

Из светокопии письменного объяснения ФИО11 (л.д.13) следует, что во время посещения помещения, он вручил оператору 200 рублей, получив взамен идентификационный номер, который ввел в компьютер. После отображения на экране монитора введенного номера, получил возможность выбора игры, с лимитом 200 рублей, в которую начал играть. За время пребывания ДД.ММ.ГГГГ 2011 году выигрышной комбинации не выпало. Из пояснений данного лица следует, что им даны детализированные пояснения о последствиях при выигрыше, в том, что лимит расходуется в зависимости от количества проигранных комбинаций и при исчерпании сверх размера внесенной суммы, доступ к игре автоматически прекращается.

Из светокопии письменного объяснения ФИО12 (л.д.14) следует, что он вручил оператору 100 рублей, ввел идентификационный номер в компьютер, для доступа к игре в карты. Поиграв некоторое время, у оператора получил обратно 100 рублей.

Аналогичные объяснения были даны ФИО13 (л.д.16), подтвержденные и при допросе в качестве свидетеля.

Из светокопии протокола осмотра места происшествия (л.д.9-10) от ДД.ММ.ГГГГ 2011 года, проведенного в присутствии понятых, следует, что в помещении располагаются столы, в стенки которых установлены мониторы, на столах имеются клавиатуры и компьютерные «мыши», разделены столы между собой перегородками. Проводное соединение от всех мониторов подключено к одному системному блоку оператора. Рабочее место оператора представляет собой два стола, на одном из которых обнаружена сумочка черного цвета, в которой обнаружены деньги в общей сумме 3700 рублей; на другом столе касса с ячейками, у которой находится системный блок.

Из описательной части постановления мирового судьи судебного участка № 1 Удомельского района Тверской области следует, что допрошенный в качестве свидетелей Капустин С.С. являющийся помощником прокурора, ДД.ММ.ГГГГ 2011 году во время пребывания в помещении <данные изъяты> дома № по <адрес> наблюдал как посетители в уплату денег получали от оператора бумагу с кодом, вводили его в компьютер, выбирали по своему усмотрению азартную игру, играли в нее, подходили к оператору, забирали выигрыш.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В статье 13 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и <адрес> (данная игорная зона включает в себя часть территории каждой из указанных субъектов РФ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с полученными в ходе производства по делу доказательствами игорная деятельность осуществляется следующим образом: клиент ООО «Комсервис», желающий выиграть денежную сумму, получал доступ в сеть «Интернет», передавая оператору, находящемуся в этом же помещении, определенную сумму денег. Денежные средства, переданные клиентом, с помощью платежной системы «Q-pay» зачислялись на счет (электронный кошелек) клиента. В дальнейшем клиент, выбрав азартную игру, в результате игры может выиграть или проиграть денежные средства. В случае если ход игры будет в пользу игрока, последний может попросить кассира выдать сумму, имеющуюся на счете, после проверки оператором. В случае проигрыша всей суммы денег, клиенту ничего не выплачивается.

Таким образом, потребители услуги доступа к сети «Интернет» вступают в правоотношения с ООО «Комсервис» на возмездной основе, доступ к азартным играм возможен именно посредством использования оборудования, контролируемого представителями ООО «Комсервис», потребители услуг - клиенты не имеют возможности самостоятельно, без помощи представителей Общества получить доступ к ресурсам сети «интернет», с целью игры в азартные игры, и, в случае выигрыша обращаются именно к его представителям с требованием о выплате им денежных средств. В зависимости от суммы выигрыша, клиент может претендовать на получение не виртуальных, а действительных денежных средств, аккумулируемых от средств вносимых оператору наличных денежных средств неопределенным количеством посетителей.

Используемое оборудование имело единый центр управления с заложенной программой, контролируемый оператором, что исключало возможность посетителей самостоятельно получать доступ к платежно-расчетной системе, самостоятельно определять результат игры посредством используемой программы без участия работников Общества, что соответствует определению игрового автомата, приведенному в ст. 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244.

Таким образом, материалами дела доказаны : наличие основного признака азартной игры, как выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, и признаками игрового оборудования, как использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

При этом, конкретные технические характеристики применяемого в деятельности ООО «Комсервис» оборудования правового значения не имеют, поскольку деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ.

Поскольку осуществление ООО «Комсервис» деятельности, на занятие которой необходимо получение разрешения, в отсутствие такового, подтверждается материалами дела, в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При назначении наказания мировым судьей были учтены характер и степень опасности правонарушения, данные о личности виновного.

Обстоятельства, смягчающие либо отягчающие административную ответственность, отсутствуют.

Кодекс РФ об административных правонарушениях в качестве одного из видов административного наказания предусматривает конфискацию орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Исходя из положений статьи 3.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, конфискация имущества назначается вне зависимости от того, находится ли изъятое имущество в собственности лица, привлекаемого к ответственности.

При этом Кодекс РФ об административных правонарушениях не относит собственника орудий совершения правонарушения к числу участников производства по делу, перечень которых предусмотрен в главе 25, и не требует его привлечения к участию в деле в какой-либо процессуальной форме.

При таких обстоятельствах у мирового судьи, не было оснований для привлечения к участию в деле собственника изъятого оборудования.

Доводы жалобы о том, что осуществление платежей за пользование Интернетом через зачисление в платежную систему, не является запрещенной законом деятельностью, поскольку основано на действии субагентского договора, не имеют правового значения.

В силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В рассматриваемом случае факт организации ООО «Комсервис» азартных игр подтверждается вышеизложенными доказательствами по делу. Поэтому само по себе отсутствие при осуществлении такой организации специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (компьютера) не будет свидетельствовать о том, что Обществом не осуществляется организация азартных игр.

ООО «Комсервис» в помещении дома № по <адрес> фактически организовало и обеспечивало проведение азартных игр, т.е. осуществляемая деятельность характеризуется организацией заключения основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, при том, что Общество знало и имело возможность знать об использовании компьютеров, принадлежащих другому лицу для проведения азартных игр.

В рамках рассмотрения данного дела не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца изъятых предметов (составных элементов компьютерного оборудования.

Все собранные по делу доказательства оценены мировым судьей в соответствии с требованиями статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (ч. 3 ст. 26.2 КРФоАП).

Административное наказание назначено ООО «Комсервис» в пределах, установленных санкцией части 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь ст.ст. 30.6, 30.7 КРФоАП, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление мирового судьи судебного участка № 1 Удомельского района Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ 2011 года о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Комсервис» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 КРФоАП с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 700 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения, оставить без изменения, а жалобу ООО «Комсервис» - без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу с момента вынесения и может быть обжаловано в порядке надзора в Тверской областной суд областной суд.

Судья         В.В. Денисюк